民法沖突解決中的利益衡量論文
在學(xué)習和工作中，大家都跟論文打過(guò)交道吧，論文是探討問(wèn)題進(jìn)行學(xué)術(shù)研究的一種手段。那么問(wèn)題來(lái)了，到底應如何寫(xiě)一篇優(yōu)秀的論文呢？下面是小編整理的民法沖突解決中的利益衡量論文，供大家參考借鑒，希望可以幫助到有需要的朋友。
民法沖突解決中的利益衡量論文
關(guān)鍵詞:法律沖突、利益衡量、價(jià)值判斷
內容提要:社會(huì )主體多元化的利益沖突是民法視角下沖突的根本成因。通過(guò)利益衡量可以明確民法預設的秩序價(jià)值目標的所在，其方法論意義不容忽視。在長(cháng)期復雜的司法適用過(guò)程中，漸次形成達致統一的規律性的處理方案，才能避免個(gè)案中利益衡量的恣意可能性，從而把超越文本上法律的利益衡量機制變成法律秩序的一個(gè)環(huán)節，而不是超越法律秩序的特例。在解釋適用民法規范進(jìn)行裁判的過(guò)程中，裁判者應該按照一定的論證規則和程序進(jìn)行裁判，即按照法律秩序下的妥當邏輯和方法去論證其所堅持的價(jià)值取向的正當性和裁判結果的正確性。
引言
研究民法沖突的難點(diǎn)在于由于調整對象的復雜性而導致的法律沖突的復雜性�！白鳛樯鐣�(huì )治理的工具，民法就是通過(guò)對特定類(lèi)型沖突的利益關(guān)系設置相應的協(xié)調規則，以實(shí)現其組織社會(huì )秩序的功能�！泵穹▽W(xué)視角下沖突也被闡釋為民事權利沖突，“權利不是一種純客觀(guān)的東西，也不是一種純主觀(guān)的東西，而是一種主客觀(guān)相結合的產(chǎn)物。這種主客觀(guān)具體而言，就是利益和價(jià)值（或價(jià)值觀(guān)）。利益代表了客觀(guān)的根由，價(jià)值代表了主觀(guān)的需求……權利沖突的實(shí)質(zhì)就是利益的沖突和價(jià)值的沖突”，從不同的層次揭示權利沖突歸納民法沖突的類(lèi)型可以概括為法規范沖突、法價(jià)值沖突和法益沖突。國外對民法學(xué)視角下的沖突解決路徑主要表現為關(guān)于民法方法論的探討，以德國和日本的理論研究較為深人和發(fā)達，形成了體系嚴謹的民法解釋學(xué)。以利益衡量論為名的相關(guān)理論就是民法解釋學(xué)中比較有影響力的理論之一，在裁判形成中價(jià)值判斷先行的認識被有意無(wú)意的普遍認同，而在法學(xué)研究上也有功能主義傾向的表現。這根源于社會(huì )條件的變化日益迅速而導致既有法律秩序與社會(huì )生活實(shí)際的不協(xié)調，社會(huì )生活方式的多樣化和價(jià)值多元化乃至價(jià)值體系的迅速變化等使得利益衡量成為必然路徑，但又是難以在實(shí)踐中操作的“理想”工具。
增強作為一種主觀(guān)行為的利益衡量的科學(xué)性，除了在方法論上確立利益衡量的存在，更有必要通過(guò)確立外部具體程序等方式建立客觀(guān)的科學(xué)的規則體系。在解釋適用民法規范的過(guò)程中將利益衡量限定在符合民法體系和邏輯的范圍內。當然，這種超越法律條文的解釋規則的形成有賴(lài)于遵循先例的實(shí)踐導向和程序規則的限制，所以本文的研究一個(gè)隱含的前提是根據司法實(shí)踐中對具體個(gè)案裁判時(shí)的利益衡量進(jìn)行規律性總結，通過(guò)遵循先例并依據一定的程序形成規則而尋找價(jià)值共識或者確立說(shuō)服一般人接受裁判者的價(jià)值判斷的一般理由。
一、民法學(xué)視角下沖突的類(lèi)型及成因
在民法學(xué)視角下因為觀(guān)察問(wèn)題視角的差別而對法律沖突有不同類(lèi)型的歸納，其中法規范沖突是對于文本上或者運行中具體法規范關(guān)系的考察，是居于表象層面的民法沖突；而法價(jià)值沖突則是超越法規范沖突單純對于規則的考察，涉及到法與周邊社會(huì )因素綜合考量的問(wèn)題，主要涉及社會(huì )的價(jià)值判斷問(wèn)題，屬于民法沖突的深層表現；法規范沖突和法價(jià)值沖突不能在具體規范的層面上予以解決，最終都涉及到揭示其所包含的利益沖突的問(wèn)題，社會(huì )主體多元化的利益沖突是民法視角下沖突的根本成因。
�。ㄒ唬┓ㄒ幏稕_突是民法學(xué)沖突的表象
民法沖突首先表現為民法規范上的沖突。民法視角下的法規范沖突一般應排除顯性的法規范沖突，僅指解釋適用法律規范的過(guò)程中，因相同位階的法律規范—既包括規則也包括法律原則—之間，因為具體個(gè)案糾紛的處理而具體顯現的沖突。例如《合同法》第51條關(guān)于無(wú)權處分合同效力待定的規定與《物權法》第106條善意取得的規定。兩個(gè)法條所涉及的民法規范相互沖突在適用的過(guò)程中不能自我解釋?zhuān)绻稀逗贤ā返?1條規定的條件，無(wú)處分權人取得處分權或者得到原權利人追認，那么無(wú)論第三人是善意還是惡意，都因為合同從效力待定變成有效而正常的取得權利。此時(shí)第三人取得權利是基于有效的合同繼受取得而無(wú)需適用善意取得制度即可對抗包括原權利人在內的所有不特定主體。而與之相反的話(huà)，則無(wú)權處分人與第三人的合同無(wú)效，此時(shí)第三人要適用善意取得制度對抗原權利人，則其隱含的一個(gè)條件是“轉讓合同無(wú)效”，而如果按照我國學(xué)界債權形式主義物權變動(dòng)模式的解釋?zhuān)瑒t只能把善意取得合同認定為有效才符合法律制度的內在邏輯。
法規范層面的民法沖突雖然常表現為隱性，但仍然是民法沖突的表象。因為從立法者的角度來(lái)說(shuō)是不能容忍法規范沖突的存在的，顯性的法規范沖突會(huì )因為法律的位階等規則得到協(xié)調，或者說(shuō)法律所意圖構建的秩序應是自我完善的。而法規范沖突的隱性存在則是因為民事立法過(guò)程中某一時(shí)點(diǎn)追求的價(jià)值目標出現不一致，或者說(shuō)在此處所欲追求的價(jià)值目標與彼處欲實(shí)現的價(jià)值目標有不一致時(shí)，意欲自我完善的秩序無(wú)形中讓位于多元的價(jià)值追求。
�。ǘ┓▋r(jià)值沖突是民法沖突的深層表現
價(jià)值沖突是民法沖突的深層表現，無(wú)論是立法中的價(jià)值選擇還是司法中的價(jià)值判斷，都表現為對法規范沖突的具體價(jià)值考量。雖然可以從價(jià)值目標的角度概括，認為秩序、正義、自由、效益是法律的基本價(jià)值，但是在同一法域下，法律不可能達到同時(shí)實(shí)現所有目的價(jià)值的理想境界。法價(jià)值是一個(gè)由多種元素構成、以多元形態(tài)存在的體系。從一個(gè)時(shí)點(diǎn)看，可以說(shuō)某一種價(jià)值居于首位，但從社會(huì )發(fā)展的過(guò)程看，多元價(jià)值是法價(jià)值的基本表現，價(jià)值沖突存在也是必然的。
例如，在有關(guān)工傷保險與侵權責任的人身?yè)p害賠償的適用中，就有法價(jià)值沖突的明顯表現。甲汽車(chē)維修企業(yè)的員工乙在上班期間乘坐同事丙駕駛的維修后的車(chē)進(jìn)行試車(chē)，與另一人丁駕駛的車(chē)發(fā)生交通事故，交通管理部門(mén)認為丙負全部責任，在這個(gè)案件中乙既符合工傷保險適用的條件，也符合機動(dòng)車(chē)交通事故責任的構成，兩者的賠償是不一致的，工傷保險的賠償要少于機動(dòng)車(chē)交通事故責任的賠償�！度松�?yè)p害賠償司法解釋》第11條、第12條和《社會(huì )保險法》、《工傷保險條例》在法條的具體規定上是沒(méi)有矛盾的，但是受害人在主張賠償的問(wèn)題上，卻因為工傷保險賠償的數額低而要求選擇人身?yè)p害賠償，司法裁判也傾向于選擇賠償多的結果，這反映了追求社會(huì )公共利益的社會(huì )保障法和主要針對私益進(jìn)行救濟的侵權責任法之間是有著(zhù)價(jià)值選擇上的沖突的。
當這些價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，要以現代民法的精神和理念為指導，或者說(shuō)只能以基本的價(jià)值共識來(lái)確定法律價(jià)值體系中的價(jià)值位階。法律的價(jià)值沖突是多義的，按照卓澤淵的概括：“它可能是指法的價(jià)值準則、觀(guān)念之間固有的內在矛盾及其現實(shí)化；它可能是指不同價(jià)值主體之間在價(jià)值觀(guān)念、認識、選擇等問(wèn)題上的相互對立情形；它還可能是指法律體系、法律制度、法律規范之間沖突所蘊涵的價(jià)值對立狀態(tài)�！�，同時(shí)法的價(jià)值沖突還可以區分為真實(shí)沖突和虛擬沖突，法的價(jià)值沖突的真實(shí)沖突也就是實(shí)實(shí)在在客觀(guān)存在的沖突；而法的價(jià)值的虛擬沖突則是由于人們認識上的錯誤，以為存在其實(shí)根本就不存在的沖突。在民法學(xué)研究的視角下，法的價(jià)值沖突主要指價(jià)值準則和觀(guān)念本身固有的矛盾，而且應是法的價(jià)值的真實(shí)沖突。
法的價(jià)值體系雖然以公理化體系或形式化體系表現，以自我完備為應然狀態(tài)，但是實(shí)然狀態(tài)不可能既是完備的又是無(wú)矛盾的，它只能以犧牲完備為代價(jià)來(lái)維持其無(wú)根本矛盾，并且不斷構建新的價(jià)值體系，用來(lái)應對客觀(guān)世界和現實(shí)世界中的新的不確定因素。例如《工傷保險條例》和《社會(huì )保險法》是為了給予勞動(dòng)者以及時(shí)、全面的救濟，其價(jià)值目標在于社會(huì )的秩序、正義和效率，但是無(wú)過(guò)錯歸責的工傷保險作為社會(huì )保障的手段無(wú)法實(shí)現對于受害勞動(dòng)者的完全的賠償，工傷保險以保障勞動(dòng)者的生存和勞動(dòng)力的再生產(chǎn)為宗旨，而侵權責任的救濟以個(gè)體的損害填補為宗旨，其所考慮的影響價(jià)值判斷的因素是不完全相同的。實(shí)際上發(fā)展中的社會(huì )，各種影響價(jià)值判斷的社會(huì )因素時(shí)刻以偶發(fā)的、變換的方式挑戰人們進(jìn)行價(jià)值選擇的確定性、穩定性�！叭藗儽煌度氲搅艘粋�(gè)未知的、不確定的世界中，很難一勞永逸地找到解決法的價(jià)值沖突的根本方法�！�
�。ㄈ┓ㄒ鏇_突是民法沖突的根本成因
法益沖突是民法沖突的根本成因，這是由多元的社會(huì )利益結構所決定的。法價(jià)值沖突的深層原因在于對各種價(jià)值的內涵界定不清，或者對各種度量要素的認識不清，甚或究竟有多少度量要素是未知的也不清楚，但是在沖突的場(chǎng)合從邏輯上可以推知利益的區分，所以民法沖突的原因不是理想圖景上的法價(jià)值沖突，從根本上說(shuō)是現實(shí)意義的利益沖突。民法調整市民社會(huì )中的利益關(guān)系，而市民社會(huì )的利益關(guān)系典型表現為利益主體的多元化和逐利行為的多樣性，處于社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟轉型時(shí)期的我國社會(huì )也不可避免產(chǎn)生各種利益沖突，只有通過(guò)調整各主體之間的利益關(guān)系，完善利益分配中的平衡機制才能消除利益沖突�！霸趦r(jià)值取向多元的背景下，人們討論價(jià)值判斷問(wèn)題，討論者的閱歷、教育背景以及個(gè)人偏好的不同，而持守不同的價(jià)值取向�！卑凑遮w震江的界定，利益沖突是“利益主體基于利益差別和利益矛盾而產(chǎn)生的利益糾紛和利益爭奪”。在解釋適用民法規范裁判民事糾紛的過(guò)程中，都要求平衡個(gè)體因追求利益最大化而引起的各種機會(huì )主義行為的沖突和對抗，將利益實(shí)現限定在一定的秩序框架內。民法作為保護私益為價(jià)值選擇的法律在界定利益關(guān)系方面應該是以控制當前社會(huì )利益沖突為選擇的。
我國現階段屬于轉型時(shí)期，“隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，不同的利益群體乃至有組織的利益集團的形成，立法是各種利益衡量的結果，這種結果最后就凝固在具體法律制度之中，并且通過(guò)制度利益表現出來(lái)”。不僅立法，在法律解釋適用的過(guò)程中，各種利益沖突更是表現為一種客觀(guān)存在。不能放任利益沖突顯而易見(jiàn)的表現為法規范的沖突，也不能在某一類(lèi)型的案件解決中以具有沖突的價(jià)值判斷去確定裁判的結果。在解決司法難題的過(guò)程中，只能對各種民事法益進(jìn)行具體的衡量，在利益關(guān)系上達到一個(gè)動(dòng)態(tài)的平衡關(guān)系，由于每一具體的場(chǎng)合都或多或少的具有其個(gè)性，相關(guān)的周邊因素會(huì )影響到具體民事法律關(guān)系的分析，所以考慮的利益也不應該是固定的而應該是處于變化中的。
二、為什么需要進(jìn)行利益衡量—民法方法論的進(jìn)化
�。ㄒ唬├婧饬坎粌H是個(gè)案的解決方法更是一種民法方法論
基于前文的論述，利益衡量是民事立法和司法過(guò)程中必須把握的一種方法，尤其是在解釋適用民法規范的過(guò)程中，個(gè)案的利益衡量成為一種常態(tài)�！爸员仨毑扇 趥�(gè)案中之法益衡量’的方法，正因為缺乏一個(gè)由所有法益及法價(jià)值構成的確定階層秩序，由此可以像讀圖表一樣獲得結論�！彪S著(zhù)利益衡量在解釋適用法規范中的經(jīng)常應用，利益衡量也從個(gè)案的處理方法發(fā)展為民法解釋學(xué)中的一種典型的方法論。隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展及在個(gè)案解決中普遍的采用，利益衡量論已經(jīng)超越了其作為對立法者的利益評價(jià)的探尋來(lái)補充法律漏洞的法律解釋方法的意義，發(fā)展為支配整個(gè)裁判過(guò)程的法學(xué)方法論。利益衡量論的主要內容在于強調在裁判的過(guò)程中排除法規的束縛，依據對各種利益的衡量的價(jià)值判斷得出裁判的結果。
以法規范沖突的解決為例，《合同法》第51條從真實(shí)權利人的利益出發(fā)判定為合同效力待定，但是在此場(chǎng)合還有代表交易安全的第三人的利益需要保護，同一案件事實(shí)符合兩種規范構成，究竟在此場(chǎng)合需要保護原權利人還是代表交易安全的善意第三人。在文本上現行《物權法》第106條的表述實(shí)際上回避了這一規范沖突的存在�？梢哉f(shuō)在這樣的場(chǎng)合，法律規范本身沒(méi)有表現出沖突的內容，但如果原權利人和善意第三人分別從合同的效力和善意取得角度主張救濟，則隱藏在法律規范背后的潛在沖突就馬上被“激活”了。司法過(guò)程雖不能使其具有絕對唯一的解決方案，但通過(guò)利益衡量卻可以明確民法預設的秩序價(jià)值目標的所在，其方法論意義不容忽視。
�。ǘ┳鳛槊穹ǚ椒ㄕ摰睦婧饬空摰臉嫵�
作為方法論的利益衡量論其基本主張是裁判過(guò)程中的實(shí)質(zhì)決定論，裁判者論證裁判結論的邏輯是法律之外的其它實(shí)質(zhì)性因素而不是法律的構成，根據“法感”得出的初步結論是與法律規范相分離的，再根據當下利益衡量結合具體案情論證符合法規范構成的結論。日本學(xué)者加藤一郎認為：“在裁判過(guò)程的一開(kāi)始，就應該有意識地排除既存的法律規范，在一個(gè)完全空白狀態(tài)下，考慮這個(gè)糾紛的解決方案�！�。當然這種標準并非全然拋棄法律的規范，其根本依據仍然是法律規范所欲構建的秩序，只不過(guò)該根據并不直接指向文本上的法律，而是日本學(xué)者大村敦志所言的法律內部的標準或者內在型的標準，成文法立法下法律規范所欲構建的秩序是通過(guò)其文本表現出來(lái)的，但是其所欲構建的秩序又不僅僅是文本所體現的內容，只有超越文本才能為疑難案件找到其規范上的真正依據，這種超越獲得的是法律外在的標準或者超越型的標準，即不是考慮民法現有成文法規范，而是解釋者從具有基本價(jià)值共識的立場(chǎng)出發(fā)來(lái)建議就該問(wèn)題、該規定進(jìn)行一定處理的標準。換句話(huà)說(shuō)，利益衡量論是站在實(shí)體法之外所存在的正確的自然法來(lái)評價(jià)實(shí)體法，而且非常重視在衡量過(guò)程中對人的法意識以及社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展變化的考察。而利益衡量的根本出發(fā)點(diǎn)，是普通人的標準而不是法律人的標準立場(chǎng)，其基本點(diǎn)是不能違背社會(huì )常識。但是通過(guò)這一利益衡量的過(guò)程所得出的結論還不是最終的結論，基于成文法傳統，到了最終合理結論的判斷上，除了法規范之外的實(shí)質(zhì)的理由以外，還必須有一定的基于法規范的形式理由。
當然，按照利益衡量論的要求利益衡量的工作還不止于此，在通過(guò)“法感”形成初步結論之后，還必須將其類(lèi)型化。在仔細分析各種相互沖突的利益的基礎上，確立各種利益的次序框架及其次序的判斷標準，以作為同一案型糾紛解決的基準�；鶞屎同F實(shí)之間的互動(dòng)是毋須多言的。進(jìn)行類(lèi)型化的處理是為了法律處理相互間的平衡，同時(shí)也是為了明確利益狀態(tài)的差異和法律的大眾化。
三、利益衡量的前提和基礎—利益衡量和價(jià)值判斷的關(guān)系
�。ㄒ唬⿲で髢r(jià)值共識是利益衡量的前提
方法論上確認利益衡量論首先就是承認法規范及法律裁判均包含價(jià)值判斷，民法方法論的課題即在于尋找使價(jià)值判斷客觀(guān)化的方法。在不同層次的民法沖突的解釋中，價(jià)值沖突居于中間的狀態(tài)，既不像規范沖突那么表面，也不如利益沖突那樣復雜，只需要找到最低限度的價(jià)值共識，就可以尋找到解決價(jià)值沖突的路徑。在對民法沖突解決的論證途徑中，“因為確定討論者在進(jìn)人論證程序時(shí)共同的‘先入之見(jiàn)’—即最低限度的價(jià)值共識，對于民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問(wèn)題至為重要。離開(kāi)了最低限度的價(jià)值共識，民法學(xué)者就無(wú)以達成相互理解，也更談不上在具體的價(jià)值判斷問(wèn)題上形成共識”。在基本原則層面達成的價(jià)值共識是否能，需要通過(guò)價(jià)值判斷背后所對應利益關(guān)系來(lái)揭示。這里要強調對民事法益的協(xié)調，法益是由法所保護的、客觀(guān)上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益，法益沖突不是權利沖突，也不是非法利益沖突，是一種合法利益由于立法的不周延性和滯后性導致的沖突。因此，在實(shí)證分析的基礎上對民事立法、司法中的法益沖突進(jìn)行分析，才能建立解決法益沖突的利益評價(jià)標準和機制。
在討論價(jià)值判斷和利益衡量的關(guān)系時(shí)，“必須確認這樣一個(gè)前提，民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問(wèn)題時(shí)，即使遵循上述論證規則，也未必一定能夠在具體的價(jià)值判斷問(wèn)題上達成共識”。在進(jìn)行利益衡量的時(shí)候，依據最基本的法的價(jià)值秩序，首先取決于此時(shí)涉及的一種法益較他種法益是否有明顯的價(jià)值優(yōu)越性，在大多數案件中，或是涉及位階相同的權利間的沖突，或者正因涉及的權利如此歧異，因此根本無(wú)從做抽象的比較，例如個(gè)人的自由權與社會(huì )法益的沖突，新聞自由與基本人格利益的保護之間的沖突。最低限度的價(jià)值共識應是在利益平衡的基礎上尋求協(xié)調解決同一類(lèi)型糾紛的平臺。在解決民法問(wèn)題范圍內首先要在最低限度的價(jià)值共識上尋求相互理解，從而相互沖突的利益關(guān)系就可以平等對話(huà)，至于能否取得新的價(jià)值共識也沒(méi)有關(guān)系。但是在個(gè)案糾紛處理中進(jìn)行利益衡量，卻要求裁判者必須要對價(jià)值判斷問(wèn)題做出明確且惟一的判斷，因為爭議的雙方可能在利益關(guān)系上已經(jīng)達到不可調和的境地。司法實(shí)務(wù)中的通常做法：“當立法者或裁判者面對價(jià)值判斷問(wèn)題出現意見(jiàn)紛爭時(shí)，在時(shí)限內經(jīng)由討論仍無(wú)法形成共識的，就會(huì )依照法律認可的表決程序和表決規則做出決斷。這其實(shí)就是用‘力量的邏輯’代替了‘邏輯的力量’，為民事立法和民事司法中的價(jià)值判斷問(wèn)題的討論劃上句號�！痹诮忉屵m用民法規范進(jìn)行裁判的過(guò)程中，裁判者應該按照一定的論證規則和程序進(jìn)行裁判，即按照法律秩序下的妥當邏輯和方法去論證其所堅持的價(jià)值取向的正當性和裁判結果的正確性。
�。ǘ┓ㄒ鏇_突與價(jià)值沖突在解決方法上具有一致性
法益沖突與價(jià)值沖突不一致的地方在于，現實(shí)中往往基于一定的利益追求而把最低的價(jià)值共識的判定設定為多數人的利益選擇。尤其是在我國社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展的現階段，對公共利益的考量往往優(yōu)于私益的考量。例如，在前述工傷保險與侵權責任協(xié)調的場(chǎng)合，把工傷保險制度建立的基礎—公共利益的衡量作為規范解釋適用的當然選擇，而實(shí)際上在這一場(chǎng)合最大的問(wèn)題是私益的保護是否周全的問(wèn)題。在衡量法的價(jià)值目標的時(shí)候，常把爭議作為法的最基本價(jià)值，法的其他價(jià)值最終都可以化約為這個(gè)最基本價(jià)值，都要按照這個(gè)最基本價(jià)值來(lái)衡量，由此看來(lái)，解決法的價(jià)值沖突，選擇何種策略方案，關(guān)鍵要看哪種結果更有利于實(shí)現正義。只有始終不懈地追求正義，才能最大限度地實(shí)現法的價(jià)值。{6}通過(guò)最基本的價(jià)值的判定來(lái)統一可能沖突的各種價(jià)值目標，或者說(shuō)超越法的價(jià)值沖突和價(jià)值對立在價(jià)值的無(wú)序和有序之間尋找到基準平衡點(diǎn)。然而，社會(huì )經(jīng)濟總是處于不斷發(fā)展變化中，調動(dòng)市場(chǎng)積極性的效率目標和公平的目標就很難在一定時(shí)點(diǎn)上獲得統一，為了緩和社會(huì )矛盾，實(shí)現可持續發(fā)展，保護人人平等生存和共同發(fā)展，法在實(shí)現效益的基礎上也不能偏廢公平，實(shí)際上很多具體的場(chǎng)合就不能不放棄用價(jià)值目標來(lái)進(jìn)行判定，而只能將私益和公益放在一起繼續平衡。
民事立法往往試圖通過(guò)選擇法律對當前的利益沖突進(jìn)行控制，但是由于利益衡量涉及法律之外社會(huì )中多元道德觀(guān)念，就存在沒(méi)有社會(huì )基本的價(jià)值共識而僅是將社會(huì )的整體利益和當事人的個(gè)人利益放在一起進(jìn)行簡(jiǎn)單的衡量，其結果是社會(huì )和個(gè)人都難以信服對沖突的衡平結果。當前社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟環(huán)境中，存在利益沖突與多利益主體地位不平等，不僅需要公平的立法，解釋適用法律的過(guò)程更需要動(dòng)態(tài)的公平。目前社會(huì )資源稀缺與配置不合理同時(shí)存在，最大多數人的最大利益需要考慮，但是在公平兼顧效率的前提下，現有的利益分配格局也隨時(shí)處于調整中�！盀榱双@得利益衡量的‘基本理由’，需要先確定相對固定的衡量參照標準，以實(shí)現把復雜情境做簡(jiǎn)單化處理，使得產(chǎn)生的理由結構得以多次重復成為慣常性判斷”。這是獲得有效的司法救濟的必然要求。
社會(huì )的發(fā)展變化導致價(jià)值取向多元的情形加劇，但是民法作為解決社會(huì )生活中糾紛的一種途徑，在說(shuō)服民眾接受其治理規則的時(shí)候必須找到多元價(jià)值判斷的共識，這種共識用利益衡平的協(xié)調機制來(lái)形容比較合適，可以說(shuō)法規范沖突和法價(jià)值沖突引發(fā)的是利益沖突協(xié)調與具體社會(huì )利益制度安排創(chuàng )新的深層次思考。我國延續至今的轉型時(shí)期的特征是利益沖突發(fā)生的客觀(guān)原因，但具體的社會(huì )利益制度基于多元價(jià)值追求目的的不同而表現不合理是利益沖突產(chǎn)生的真正原因。從民法解釋學(xué)的角度講，民法規范終極的目的在于確認和保護利益，作為諸種利益調節和分配手段的司法必須能夠做到避免沖突和促進(jìn)諸利益的協(xié)調發(fā)展。
四、怎樣進(jìn)行利益衡量：利益衡量作為民法解釋方法的規則
�。ㄒ唬⿲ο壤袥Q的遵循
對于民法沖突的研究，重要的不是說(shuō)明在民法視角下存在著(zhù)這樣的幾種沖突，而是要總結這幾種沖突存在的規律和導致的問(wèn)題，不僅是在理論上探討各種類(lèi)型民法沖突的成因，而是要運用大量的實(shí)證分析方法來(lái)考察立法和司法，通過(guò)實(shí)證分析方法分析各種類(lèi)型民法沖突，在此基礎上總結規律，制定規則并確定沖突的協(xié)調機制，明確方法和結論之間的鏈接。在民法沖突的法律判斷中包含價(jià)值判斷，對于價(jià)值判斷不能以科學(xué)方法來(lái)審查，它只是判斷者個(gè)人確信的表達。所以在方法和結論的鏈接上要做出合理的解釋?zhuān)绕涫菍?shí)證分析方法與法價(jià)值、法益沖突的判斷之間。在沖突的協(xié)調機制中，每一個(gè)體所反映的利益要求都有一定的合理性，其都能找到支撐自己利益主張的理由，在解釋適用民法規范的場(chǎng)合，如何判斷和比較不同個(gè)體的利益的優(yōu)劣，是裁判者必須直面的難題。在民法沖突的利益衡量過(guò)程中，先要確定平衡沖突利益的結論然后再尋找合理解釋根據。但是利益衡量不是恣意的自由裁量，進(jìn)行利益衡量的時(shí)候必須完成法律體系之內的合法性論證。利益衡量要有說(shuō)服力，仍舊不能忘記邏輯，通過(guò)利益衡量得出的結論應該可以從形式上結合法規范予以說(shuō)明，用利益衡量進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，實(shí)際上就是說(shuō)服力或可接受性的問(wèn)題，而對先例判決的遵循無(wú)疑是裁判中尋找支撐性理由的捷徑。
雖然我國司法并未建立先例遵循的司法規則，但也不能忽略先例判決的指導性作用�！皩⒁幏哆m用于具體爭端時(shí)，需要進(jìn)行適用解釋?zhuān)瑥亩ＷC規范適用的一致性和可操作性。通過(guò)個(gè)案利益衡量形成的解決判例可以修復規范抽象、模糊的缺陷，確保規范的一致解釋和適用，實(shí)現規范的連續性、穩定性和可預見(jiàn)性�！�。在長(cháng)期的復雜的司法適用過(guò)程中，漸次形成達致統一的規律性的處理方案，才能避免個(gè)案中利益衡量的恣意可能性，從而使超越文本上法律的利益衡量機制也成為法律秩序的一個(gè)環(huán)節，而不是超越法律秩序的特例。
�。ǘ├婧饬砍绦蛐砸幏兜拇_立
民法視角下的沖突紛繁復雜，呈現出多元化、多層面的特性，同時(shí)沖突解決也涉及實(shí)體和程序兩個(gè)方面并貫穿立法、司法、執法和守法的整個(gè)法律運行過(guò)程，因此進(jìn)行利益衡量的難度較大。重要的不是法律規范中體現的立法者所規定的優(yōu)先利益，而是立法者在立法過(guò)程中進(jìn)行的利益評價(jià)和價(jià)值判斷。但是法官的價(jià)值判斷可能會(huì )取代立法者的價(jià)值判斷，而且沒(méi)有客觀(guān)標準可以對這些判斷做事后的合理性審查，因此明確規則非常重要。在大量的實(shí)證調查基礎上分析法規范沖突、法價(jià)值沖突和法益沖突，并以現代民法的理念為指導總結出沖突的外因和內因及其協(xié)調方法的規律和規則，是實(shí)證和理論的有機結合。運用實(shí)證主義的案例分析模式考察民法中的規范沖突、價(jià)值沖突和法益沖突的存在，在法理學(xué)和法經(jīng)濟學(xué)的基礎理論指導下進(jìn)行分析，得出規律性結論并與現代民法的理念相契合。利益衡量中涉及的法經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)方法論是法學(xué)基礎理論中較難掌握的理論課題。要把這些法理上的研究和民法上的實(shí)踐相結合，進(jìn)行系統探討，在切入點(diǎn)的選擇上和相關(guān)理論的整合上有難度�！白裱鳛槌绦蛐约夹g(shù)的論證規則和形式，運用妥當的論證方法，方可達致相互理解，也才有可能在相互理解的基礎上就具體的價(jià)值判斷形成價(jià)值共識�！�。從利益衡量論的基本構成來(lái)考慮，似乎人為裁判結論和法規的結合并非不可缺少，但在大陸法系民法傳統裁判結果和依據成文法規范的結合成為一項程序性規則，成文法規范不僅是論證結論的依據更是令人信服的法律信念。換句話(huà)說(shuō)沒(méi)有和成文法規范結合的裁判結果是缺乏權威性的，同時(shí)也違反了成文法傳統下的法律秩序。在形成最終的判斷的過(guò)程中，需要通過(guò)反復試錯最后選擇一個(gè)和具體利益衡量結果最相近似的成文法規范作為依據，這一過(guò)程包括了文義解釋在內的民法解釋的各種方法的運用。
現代民法的理念是私法社會(huì )化下的全面主體性和嚴格自由主義的統一，是對實(shí)質(zhì)正義的追求，是對人格權的重點(diǎn)關(guān)注。因此在價(jià)值沖突的定位上動(dòng)態(tài)安全優(yōu)先于靜態(tài)安全，效率優(yōu)先于公平，社會(huì )利益優(yōu)先于個(gè)體利益，安全優(yōu)先于自由。利益衡量論是能夠適用復數的領(lǐng)域（重復領(lǐng)域），還是適用于任何規范都不完全合適的領(lǐng)域。從該視角的采取角度就能明白，這種區別特別具體事例—問(wèn)題指向型情況下位類(lèi)型的意義。作為解釋技術(shù)，在重復型的情況下通過(guò)縮小解釋來(lái)加以處理，在欠缺型的情況下則通過(guò)擴張解釋、類(lèi)推來(lái)加以處理—不管哪種情況，在這個(gè)過(guò)程中都進(jìn)行了利益衡量。首先將對象設定在哪個(gè)層面上的問(wèn)題，也就是說(shuō)，以特定的法律制度為出發(fā)點(diǎn)，是在該規定的適用層面上思考還是為了考慮具體的事件，在為了解決具體事件的層面上思考。前者應該解決的事件類(lèi)型不限于一類(lèi)。在后者情況下，應該適用的規范也會(huì )是多種。其次是實(shí)踐性商談原則的引入，“解決實(shí)踐性分歧的協(xié)商司法不是把對立的當事人‘隔離’，而是根據‘實(shí)踐性商談原則’，具體借助于法官的釋明權、附加分量的信息傳遞、司法知識競爭以及當事人重復論辯等方式，拖動(dòng)消除和減少實(shí)踐性分歧”。通過(guò)這種方式使利益衡量中的對話(huà)具有外部論證的形式，增強個(gè)案結論在具體的場(chǎng)合獲得強勢的說(shuō)服力。最后是二次證明的合法性問(wèn)題，雖然利益衡量過(guò)程一開(kāi)始考慮的是成文法規范以外的各種影響裁判的因素，但是在論證結論上卻必須經(jīng)受具體法解釋的考驗，需要考察這種結論在犧牲法律的表面形式合理性的同時(shí)，是否從根本上違反了法律的秩序和目的，同時(shí)在此過(guò)程中形成了新的裁判規則能夠適用于今后的同類(lèi)案型的處理，并促使法律體系本身更加完善。
結論
法律沖突是法學(xué)的一個(gè)重要研究課題，蓋因為沖突是客觀(guān)存在且不可消除的，并對立法和司法有很深的影響。民法沖突因為觀(guān)察視角的不同可以區分為法規范沖突、法價(jià)值沖突和法益沖突。無(wú)論是法規范沖突、法價(jià)值沖突還是法益沖突的研究最終都落實(shí)到現代民法的理念確認上，為民法學(xué)的深入發(fā)展尋找了一個(gè)新的具有反思性和創(chuàng )新性的理論切口，對民法學(xué)本身的發(fā)展有重要的推動(dòng)作用。在解決沖突的機制中，價(jià)值判斷是尋求最低限度的價(jià)值共識的進(jìn)路。而進(jìn)行利益衡量必須要遵循先例和進(jìn)行程序性限制，先例的形成是在應對社會(huì )發(fā)展而漸次產(chǎn)生的新的問(wèn)題的同時(shí)完善法律的既有體系，同時(shí)也必須在嚴格的程序性限制下形成，從而防止為解決民法所面對的新問(wèn)題而進(jìn)行恣意的裁判。
拓展閱讀：論我國海商法與民法的沖突及價(jià)值分析論文
摘要：合同相對性原則是指合同項下的權利義務(wù)只能約束合同當事人，合同只對訂立合同的雙方當事人具有法律上的拘束力。該原則一直為大陸法系與英美法系所確認，被視作民法中合同制度的奠基石。然而，在海上貨物運輸這樣一個(gè)特殊的領(lǐng)域中，嚴格遵守合同相對性原則在實(shí)務(wù)中卻帶來(lái)了諸多不變，如非合同當事人的提單持有人的訴權、責任限制等問(wèn)題。因此，筆者認為對海上貨物運輸中的合同相對性原則突破的研究與探討仍十分重要。
關(guān)鍵詞：海商法、海上貨物運輸、民法、合同相對性原則、沖突、價(jià)值分析
第一章合同相對性原則概述
1.1.英美法下合同相對性原則的概念
依據英國法律，合同相對性原則是指合同項下的權利義務(wù)只能賦予當事人，合同只能對合同當事人產(chǎn)生拘束力，而非合同當事人則不能訴請強制執行合同。與英國判例一樣，美國同樣堅持合同相對性這一原則。美國著(zhù)名合同法學(xué)家科賓指出："人們一直認為，而且博學(xué)的學(xué)者也這樣說(shuō)，兩個(gè)當事人不能通過(guò)合同為第三人創(chuàng )設權利;而另外一些人盡管承認如此創(chuàng )設權利的可能性，但懷疑是否有足夠的立法和司法上的政策來(lái)承認這種權利。"
1.2大陸法下合同相對性原則的概念
合同相對性原則在大陸法中最早起源于羅馬法，被稱(chēng)之為"債的相對性"�！斗▽W(xué)綱要》中曾記載："債即依法使他人為一定給付的法鎖"，這里的"法鎖"是指特定的當事人之間的法律關(guān)系，即債能夠并且只能夠對債權人和債務(wù)人產(chǎn)生相應的拘束力。根據大陸法系民法理論，合同為債的一種，因此在大陸法系下相對性不僅適用于合同，同樣適用于其他債權，例如侵權、無(wú)因管理和不當得利，當然，合同之債是其中最典型的一種。
1.3我國法下合同相對性原則的概念
我國民法深受大陸法的影響，因此在理論上是承認合同相對性原則的。雖然我國《合同法》沒(méi)有明確提出相對性的概念，但其第121條規定："當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者約定解決。"該條實(shí)際上是對合同相對性原則所作出的規定。
第二章合同相對性原則在海上貨物運輸中造成的困擾
2.1合同相對性原則對提單持有人造成的困擾
在現代國際貨物買(mǎi)賣(mài)中，大量使用CIF和CFR合同。在此價(jià)格條件下，賣(mài)方作為托運人與承運人簽訂海上貨物運輸合同，買(mǎi)方不是運輸合同的當事人，但提單最終流轉至買(mǎi)方手中，買(mǎi)方為提單持有人。若此時(shí)貨物受損，作為提單持有人的買(mǎi)方，基于普遍確認的提單為物權憑證這一理論，享有對貨物的所有權，因而可以向承運人提起侵權之訴。但有礙于合同相對性原則，在貨物損壞的情況下，不能根據提單所證明的運輸合同以違約起訴承運人。然而，不能根據運輸合同起訴承運人，無(wú)疑會(huì )嚴重影響持有提單的買(mǎi)方的利益，從而危及提單作為國際貿易基礎單證的地位。
2.2合同相對性原則對FOB術(shù)語(yǔ)下賣(mài)方造成的困擾
合同相對性原則在海上貨物運輸中與國際貿易緊密聯(lián)系，由于FOB價(jià)格術(shù)語(yǔ)的存在，幾乎從一開(kāi)始就陷入困境中。在FOB價(jià)格條件下，根據買(mǎi)賣(mài)合同中的約定，通常是買(mǎi)方與承運人簽訂海上貨物運輸合同，而由賣(mài)方方程貨物的實(shí)際交付。特別是在某些情況下，賣(mài)方為了滿(mǎn)足信用證的要求，按照買(mǎi)賣(mài)合同的約定，請求托運人簽發(fā)"托運人"一欄記載為買(mǎi)方的提單。此時(shí)，若根據合同相對性原則，FOB賣(mài)方不是運輸合同的當事人，如果此時(shí)買(mǎi)方與承運人惡意串通，在付款贖單前無(wú)單放貨，FOB賣(mài)方只能以侵權為訴因提起侵權之訴，無(wú)法享有海上貨物運輸合同下托運人的訴權。這樣既增加訴訟負擔，又無(wú)法全面有效的保護FOB賣(mài)方的利益。
第三章我國海商法對民法合同相對性原則的突破及其必要性
發(fā)貨人、收貨人、提單持有人等多種關(guān)系方。他們雖然不是海上貨物運輸合同的當事人，卻是海上貨物運輸的利害關(guān)系人，不能完全將其排除在海上貨物運輸合同關(guān)系之外。由此可見(jiàn)，為了解決這個(gè)問(wèn)題，各國海商法以及相關(guān)國際公約對民法的合同相對性原則在海上貨物運輸關(guān)系中所做出的突破性規定是十分必要的。
3.1我國海商法中對合同相對性原則的突破性規定
3.1.1提單持有人對承運人訴權的合同相對性突破
我國《海商法》第78條規定："承運人同收貨人或提單持有人之間的權利義務(wù)關(guān)系，以提單的規定確定。"。這一規定是我國法下提單持有人向承運人主張債權的依據。
3.1.2FOB賣(mài)方視作托運人對合同相對性的突破
我國《海商法》第42條第3款仿效《漢堡規則》，也對"托運人"作出了規定。該款規定："托運人是指，本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人與承運人訂立海上貨物運輸合同的人;本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運輸合同有關(guān)的承運人的人。"
3.2我國海商法突破民法合同相對性原則的價(jià)值分析
如果任意突破合同相對性原則，勢必造成合同這一基本原則在海上貨物運輸合同中適用的混亂。因此，筆者認為合同相對性原則在海上貨物運輸中需要突破，但這種突破不是任意妄為的，而是一種有限度的突破。
3.2.1法律的適應性
合同相對性原則提出并確立的十九世紀末二十世紀初，社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展正處于合同當事人的自由意志高于一切。然而，隨著(zhù)個(gè)人本位向社會(huì )本位的回歸，意思自治受到越來(lái)越多的限制。筆者認為，當法律原則造成實(shí)踐中的困擾時(shí)，可以改變既有的原則，這是法律適應性的要求。法律若沒(méi)有適應性，終將走向僵化，不能適應實(shí)際變化而走向末路。合同相對性原則同樣也面臨著(zhù)適應性的問(wèn)題，時(shí)至今日，各國立法包括最保守的英國學(xué)理也不得不承認"合同的相對性突破的效力"。
3.2.2法律的正義性
不難看出，合同相對性原則與對該原則的突破存在著(zhù)矛盾沖突，前者是否定后者的依據，而后者卻是實(shí)踐中所產(chǎn)生的困擾所迫切需要的。筆者認為，兩者的取舍并非簡(jiǎn)單的非此即彼，并非以其中一者取代另一者，而是尋求兩種制度的協(xié)調共事。換言之，對海上貨物運輸法中的合同相對性原則，應該確立其基本地位不動(dòng)搖，但在實(shí)際情況需要時(shí)予以適當的突破。
第四章結論
通過(guò)列舉合同相對性原則在海上貨物運輸中所帶來(lái)的諸多困擾，結合我國《海商法》的規定和航運實(shí)務(wù)中的實(shí)際情況，并進(jìn)行價(jià)值分析，筆者認為我國《海商法》既堅持了合同相對性原則作為合同法基本原則的根本地位不動(dòng)搖，又予以了適當的突破，兼顧了各方的利益，雖然理論上與民法的基本理念產(chǎn)生了沖突，但此種對合同相對性原則所做的突破是適當的。
第一，我國《海商法》肯定了提單持有人作為非海上貨物運輸合同非合同當事人享有的對承運人的訴權，這樣有利于交易的動(dòng)態(tài)安全。
第二、我國《海商法》規定兩類(lèi)托運人，保護了未與承運人訂立運輸合同、但將貨物交給承運人、實(shí)際承運人或者他們代理人的人的利益，使其享有一定的權利義務(wù)。
第三、我國《海商法》賦予了承運人的受雇人、代理人在其受雇或受委托的范圍之內享有承運人的責任限制和免責權利，這樣有利于航運業(yè)的健康發(fā)展。
【民法沖突解決中的利益衡量論文】相關(guān)文章：
司法裁判利益衡量的現實(shí)問(wèn)題論文09-24
心理劇在校園人際沖突中的應用論文08-08
企業(yè)集團母子公司利益沖突初探10-13
民法論文格式標準10-04
財產(chǎn)保險合同中的保險利益問(wèn)題論文10-04
小學(xué)語(yǔ)文習作教學(xué)中的問(wèn)題及解決途徑論文10-11
讓學(xué)生在做中思考并解決問(wèn)題的論文07-05
- 相關(guān)推薦