商法理念的建立及其方法論的探討-以保險法、海商法的定位和運
關(guān)鍵詞: 商法理念/民法原則/法律適用
內容提要: 中國社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟已經(jīng)逐步進(jìn)入成熟階段，依照其他經(jīng)濟發(fā)達國家應用商事法律規范保障其市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展的經(jīng)驗，我國的市場(chǎng)經(jīng)濟活動(dòng)同樣需要完善的商事法律環(huán)境。但是，對于商法理念的建立卻尚未達成共識。確立商法理念應介入民法原則，并形成獨立的理念體系。目前，商法理念已在保險法和海商法的應用中有所體現，如何形成系統的方法論還需進(jìn)一步的探討。
商法理念其實(shí)是商事法律制度的建設、商法條款的設計和實(shí)施均應針對商事活動(dòng)的特點(diǎn)，在商事活動(dòng)的基礎上建立平等的權利義務(wù)關(guān)系，實(shí)現各方當事人的合法權益，其強調的是按照商事活動(dòng)的需要制定和運用商事法律規范，發(fā)揮其維護和促進(jìn)商事經(jīng)濟發(fā)展的社會(huì )價(jià)值。
一、基本要求：用民商法的眼光觀(guān)察和處理商法之下的各個(gè)具體領(lǐng)域
就整個(gè)法律體系而言，我國理論上存在著(zhù)私法與公法的劃分，其中的私法部分是以民法為基礎，其所確立的諸多基本的法律原則和通用法律規則在私法領(lǐng)域中具有共同的指導意義和適用價(jià)值，其效力涉及私法的各個(gè)領(lǐng)域。而商法作為民法基礎上具有相對獨立性的特別法，遵循民法的基本原則和立法精神自然是其首要準則。在此前提下，商法又因商事活動(dòng)具有的諸多特點(diǎn)而形成自身獨特的法律規則和處置方法，以之規范調整商事活動(dòng)。這意味著(zhù)民法是我國私法領(lǐng)域的基礎性法律體系，商法是專(zhuān)門(mén)用于商事活動(dòng)的直接法律依據。
因此，商法理念就應當體現上述民商法的體系關(guān)系，要求在商法的建設和運用過(guò)程中，根據民商法的理念來(lái)設計商法總論體系中的各個(gè)法律制度，如商事主體制度、商事行為制度、商事名稱(chēng)（ 商號）制度、商事登記制度等，從而引導商法建設和運用的基本法律思路，建立商法與行政法、經(jīng)濟法、財政稅收法之間的科學(xué)關(guān)系，協(xié)調處理彼此之間的適用。用民商法的眼光去觀(guān)察和處理商法之下的諸多領(lǐng)域，包括公司法、合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法、破產(chǎn)法、證券法、票據法、商業(yè)銀行法、信托法、保險法、海商等法域，能使這些領(lǐng)域的具體制度建設和法律運用遵循民商法的基本規則，適應各自的商事活動(dòng)的特殊性，實(shí)現卓有成效的法律調整功能。
首先，建立商法理念需要堅持運用民法所確立的平等、自愿、誠實(shí)信用、公平、等價(jià)有償等各項基本原則來(lái)作為商事法律制度設計和規則適用的指導思想。因為，私法領(lǐng)域與公法領(lǐng)域的重要區別就在于其法律活動(dòng)的參加者相互之間處于平等的法律地位，彼此之間不存在命令與服從、領(lǐng)導與被領(lǐng)導的關(guān)系，參與私法活動(dòng)的決定權由其個(gè)體掌握，自愿和公平就成為從事私法活動(dòng)的基礎。同時(shí)，這些私法活動(dòng)的實(shí)施目的在于滿(mǎn)足參與者的生產(chǎn)或者生活的需要，表現為各類(lèi)商品生產(chǎn)和商品交換，為使其公平有序地在私法活動(dòng)參與者之間進(jìn)行，等價(jià)有償是各方必須遵照執行的原則，尤其是素有“帝王條款”之稱(chēng)的誠實(shí)信用原則更在民商領(lǐng)域內具有普遍的指導意義。根據該原則的精神，參與民商事活動(dòng)的法律主體應當在民商事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡，具體表現在要以誠實(shí)、善意的內心狀態(tài)來(lái)尊重對方的利益。這些法律原則不僅為民事法律所接受，也應當對商事活動(dòng)具有指導價(jià)值，引導商事法律規則的制訂和適用。
民法基本原則的功能決定著(zhù)其對于民商法的指導意義。第一，民法基本原則是制訂民商法律規范的立法準則。這意味著(zhù)民法和商法的具體法律規則，一律應當服從民法確立的公理性原則�？梢�(jiàn)，民法和商法的立法活動(dòng)的一般規律，是由立法者先確定基本原則作為指導方針，再以其為準則來(lái)完成具體法律規則的制訂。第二，民法基本原則對于民法和商法規則的適用具有行為準則和審判準則的功能。這表現在，參與民事活動(dòng)和商事活動(dòng)的當事人在從事相應的法律活動(dòng)時(shí)，首先要執行具體的法律規范，而在法律規范缺乏規定時(shí)，就應當遵守民法基本原則的精神。對于司法審判者來(lái)講，在民法和商法未有具體規定時(shí)，民法基本原則的法律示范作用就得以體現了，也就是說(shuō)，“民法基本原則是其效力貫穿民法始終的民法根本原則，是對作為民法主要調整對象的商品關(guān)系的本質(zhì)和規律以及立法者在民事領(lǐng)域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具”[1]。
其次，建立商法理念應當在商法領(lǐng)域內從與民事領(lǐng)域的共性出發(fā)，貫徹運用在整個(gè)私法領(lǐng)域具有通用意義的民事法律制度。既然私法領(lǐng)域涵蓋著(zhù)民事領(lǐng)域和商事領(lǐng)域，民法的諸多基本制度的法律理念和法律規則，不僅適用于民事活動(dòng)，也同樣對商事活動(dòng)具有適用意義或者指導價(jià)值，例如，民法上的所有權制度、他物權制度、合同制度、侵權責任制度的基本內涵便是商法有關(guān)領(lǐng)域進(jìn)行商法制度設計的法律基礎，其中的基本法律規則也在相關(guān)的商事活動(dòng)中具適用意義�？梢�(jiàn)，商事法律制度本身并非孤立的制度體系，而是基于商事活動(dòng)諸多特點(diǎn)逐步從民事活動(dòng)中分離出來(lái)，以民事法律制度為基礎，根據商事活動(dòng)的特殊需要而形成的具有特色的商事規范內容。因此，“不論是采取民商分立制的國家還是采取民商合一制的國家，作為實(shí)質(zhì)意義上的商法較民法都具有其特殊性。但盡管如此，民事法和商事法仍有著(zhù)共同的原理”[2]。
再次，建立商法理念應當適應商事活動(dòng)的特殊性來(lái)設計和運用商事法律規范，使其準確地規范調整和服務(wù)于商事活動(dòng)。商法是順應商事活動(dòng)對于法律調整的特殊需要而在民事法律規范體系基礎上出現的具有相對獨立性的法律規范體系。其具體表現在以下三個(gè)方面。
第一，商法具有特殊的調整對象——商事關(guān)系，“即因從事?tīng)I業(yè)行為所引起的社會(huì )關(guān)系以及與此相聯(lián)系的社會(huì )關(guān)系的總和”[3]。此類(lèi)社會(huì )關(guān)系統稱(chēng)為商事法律關(guān)系。因此，獨立的商事法律關(guān)系作為商法的調整對象，反映著(zhù)商法獨立存在的可能性和必要性，是商法得以建立的社會(huì )基礎，是其區別于其他法律部門(mén)的本質(zhì)特征所在。無(wú)論是大陸法系國家還是英美法系國家，包括奉行民商分立抑或民商合一的國家，均承認商法調整對象的相對獨立性�！罢仟毩⒌恼{整對象，構成了獨立的商法典或商法部門(mén)，建立了商法學(xué)學(xué)科體系�！盵4]將商事法律關(guān)系作為商法的獨立調整對象，是由其自身特性所決定的。這突出表現在商事法律關(guān)系是一種由商事經(jīng)營(yíng)主體所從事的以盈利為目的的經(jīng)營(yíng)性行為而形成的特殊的社會(huì )關(guān)系，其中的經(jīng)營(yíng)性行為意味著(zhù)商事經(jīng)營(yíng)主體在一定的時(shí)間過(guò)程中持續實(shí)施的營(yíng)業(yè)活動(dòng)。商事法律關(guān)系基本上表現為財產(chǎn)關(guān)系，其范圍涵蓋著(zhù)商品交換和商品生產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)關(guān)系，涉及財產(chǎn)的所有權、經(jīng)營(yíng)權和管理權等權利類(lèi)型。
因此，商法特殊的調整對象是建立商法理念所應把握的首要因素，將商法的調整對象——商事法律關(guān)系作為界定商法理念適用范圍的依據，可以形成商法理念的適用價(jià)值并使其特定化。
第二，商事主體的專(zhuān)業(yè)資格是其從事專(zhuān)業(yè)化商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的前提條件。商事法律關(guān)系的主體必然包含商事主體，可能是一方參與者為商事主體，也可能是各方均為商事主體，這是商事法律關(guān)系區別于民事法律關(guān)系的主要特點(diǎn)，其具體表現為商事主體必備的法律擬制性。從商事活動(dòng)實(shí)踐角度講，商事主體的法律擬制性普遍地存在于各類(lèi)商事主體中，不論是商事經(jīng)營(yíng)，還是采取公司、合伙企業(yè)等組織形式，或者是個(gè)人獨資企業(yè)，甚至是以個(gè)人或者家庭形式從事商業(yè)活動(dòng)，只要具備法定資格條件并履行法定登記程序，便可取得商事主體資格。
由于商事活動(dòng)勢必涉及特定范圍的專(zhuān)業(yè)活動(dòng)，從事此類(lèi)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商事主體應當具備相應的專(zhuān)業(yè)技術(shù)知識和經(jīng)營(yíng)經(jīng)驗。為此，國家立足于維持商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的有序性，以法律形式設計了商事主體應有的諸多條件，作為其進(jìn)入商事活動(dòng)領(lǐng)域和開(kāi)展商事經(jīng)營(yíng)的前提，用以確保商事主體在進(jìn)入商事領(lǐng)域后能夠向其相對人（ 消費者） 提供合格的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)服務(wù)，實(shí)現其商事經(jīng)營(yíng)目標的社會(huì )效果。而國家的主管機關(guān)或者登記機關(guān)對于各類(lèi)商事主體實(shí)施的審核批準或者核準登記，就是將法定的商事主體進(jìn)入商事領(lǐng)域所需具備的資格條件加以落實(shí)的過(guò)程，確保商事主體以相應合格的身份資格和專(zhuān)業(yè)知識水平參與商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
因此，建立商法理念必須認可商事主體擬制性的特點(diǎn)，吸收商事主體法定原則的基本內涵，按照商事法律規范所確立的商事主體類(lèi)型、條件和設立程序等設計商事主體制度，為商法的建設和運用奠定思想核心和基本觀(guān)念。
第三，商事主體在商事經(jīng)營(yíng)過(guò)程中所承擔的謹慎注意義務(wù)是維持商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)正常秩序的重要保證。
現代商事立法是針對商事法律關(guān)系中的商事經(jīng)營(yíng)者與消費者雙方，因各自主體地位實(shí)質(zhì)意義上的不同、相應的專(zhuān)業(yè)技術(shù)知識的差異以及商事交易信息的不對稱(chēng)等因素的影響，導致彼此在商事交易活動(dòng)中形成強者與弱者的懸殊差異問(wèn)題而制定的規范，其法律表現就是商事立法對合同當事人之間權利義務(wù)的結構設計出現從“買(mǎi)者當心”到“賣(mài)者義務(wù)”的轉化，要求處于強者地位的商事經(jīng)營(yíng)者承擔披露、保密、說(shuō)明等附隨義務(wù)，以求重新回歸公平交易的效果。商事立法賦予商事經(jīng)營(yíng)者的上述諸多附隨義務(wù)的法理基礎，均產(chǎn)生于商事主體的謹慎注意義務(wù)。
注意義務(wù)是民商法領(lǐng)域普遍適用的法定義務(wù)，其共性?xún)热菰谟诜梢笮袨槿嗽趯?shí)施相應的行為時(shí)所持有的心理狀態(tài)，即行為人為實(shí)現預期的目的而應當盡到適當的努力、勤勉，防止不利后果的出現。出于維護民商事活動(dòng)正常秩序的需要，民商事立法應當要求所有參與民商事活動(dòng)的法律主體均承擔一定的注意義務(wù)，不過(guò)，根據不同的民商事活動(dòng)領(lǐng)域的需要應不盡相同，民商事立法對于相應的民商事主體在履行其注意義務(wù)時(shí)所應持有的注意程度亦不一樣。
據此，可以將注意義務(wù)劃分為三種類(lèi)型。
一是民事主體對自己利益的注意義務(wù)，即民事主體在實(shí)施民事行為過(guò)程中，為維護自己的利益所持有的注意心態(tài)而作出理性判斷。
二是民事主體對他人的注意義務(wù)，即民事主體基于他人對自己的信賴(lài)，為了他人的利益而在行為過(guò)程中所應持有的注意，此類(lèi)注意義務(wù)往往存在于為他人管理事務(wù)的法律環(huán)境下，要求管理人出于善良心態(tài)像管理自己事務(wù)一樣去為他人管理事務(wù)，故又稱(chēng)其為善良管理人的注意義務(wù)。
三是商事主體承擔的謹慎注意義務(wù)。由于商事主體是依法取得特定經(jīng)營(yíng)范圍而從事商事業(yè)務(wù)的資格，其具備特定的經(jīng)營(yíng)條件、專(zhuān)業(yè)知識和經(jīng)營(yíng)經(jīng)驗，而這些恰恰是與其從事相應商事交易活動(dòng)的相對人（ 消費者） 所不具備的，雙方當事人之間的強勢與弱勢便由此生成。商事立法立足于重新平衡彼此之間的利益沖突，賦予了具有專(zhuān)業(yè)經(jīng)營(yíng)資格的商事主體以謹慎注意義務(wù)，成為“賣(mài)者義務(wù)”。即要求商事主體在相應的商事活動(dòng)領(lǐng)域內，以與其具有的專(zhuān)業(yè)知識相吻合的注意心態(tài)實(shí)施商事經(jīng)營(yíng)行為，基于誠實(shí)信用和相對人對其經(jīng)營(yíng)資格和專(zhuān)業(yè)知識的信賴(lài)，應當向其相對人提供締約信息，進(jìn)行必要的風(fēng)險提示，保證相對人的商業(yè)信息不向第三人泄露，提供其他有利于實(shí)現相對人利益的服務(wù)等。如果商事主體在與相對人實(shí)施的商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中未能達到上述法律要求，便構成了謹慎注意義務(wù)的違反，應當依法承擔不利的法律后果。
可見(jiàn)，謹慎注意義務(wù)是商事立法賦予商事主體在從事商事經(jīng)營(yíng)過(guò)程中所應承擔的法定義務(wù)，其有別于民法要求民事主體承擔的注意義務(wù)，目的是維持商事交易活動(dòng)的正常進(jìn)行，保護相對人（ 消費者） 的合法權益。因此，商事主體的謹慎注意義務(wù)應當成為商法理念的重要組成部分，即使有關(guān)的商事立法條文沒(méi)有“謹慎注意”義務(wù)的文字，在商法理念上也仍需要強調商事主體在商事交易活動(dòng)中應履行此項義務(wù)。
二、法律價(jià)值：作為思維方法協(xié)調法律適用關(guān)系
法屬于上層建筑，它通過(guò)人們的思想意識而被具體化為行為規范，并在思想領(lǐng)域中得到貫徹執行。而商法理念作為一種法哲學(xué)的思維方法，亦是人們的一種思想活動(dòng)。其內容要求人們應當用民商法的眼光從宏觀(guān)的整體角度對商法體系內容進(jìn)行法律思考和分析，判斷商法體系的構成以及其各個(gè)具體領(lǐng)域的制度設計是否有利于實(shí)現其適用目標和相互之間的分工協(xié)調關(guān)系。法哲學(xué)作為我國馬克思主義法理學(xué)的組成部分之一[6]，強調在歷史唯物主義的指導下，研究法的起源、本質(zhì)及其與其他社會(huì )現象之間的關(guān)系。借用黑格爾在其《法哲學(xué)原理》一書(shū)中提出的“法的辯證運動(dòng)”觀(guān)點(diǎn)，法作為社會(huì )事物是運動(dòng)發(fā)展的，具體到私法領(lǐng)域，同樣應當適應我國社會(huì )經(jīng)濟的發(fā)展變化，我國私法領(lǐng)域的法制建設重點(diǎn)在于確立包含所有權和經(jīng)營(yíng)權、承包權等他物權類(lèi)型在內的物權體系，當事人基于“意思自治”而創(chuàng )建和保護各類(lèi)合同關(guān)系的合同法律制度。私法領(lǐng)域出現了以《民法通則》為代表的民事立法的創(chuàng )建高峰。繼《海商法》于 1992 年 11月頒布之后，又出現了《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨資企業(yè)法》、《破產(chǎn)法》、《證券法》、《票據法》、《保險法》、《信托法》、《證券投資基金法》等一系列商事立法。這表明我國的商事立法適應中國商品市場(chǎng)的發(fā)展而逐漸從民事立法中分離出來(lái)，成為相對獨立的法律規范體系，并日趨完善成熟。
與此相適應，商法理念的建立亦成為我國法律文化建設的重要內容。因為，商法理念作為一種思想意識體系，是我國商事法律精神的高度概括和提升。借助商法理念之思想內容的形成和分析，能夠解讀我國商事立法所追求的適用目標和立法精神的內涵，理解商事立法各項制度與條文的深刻含義及其彼此之間的分工合作關(guān)系，有利于建立我國科學(xué)的商事立法體系和制度框架。
第一，運用商法理念，從民商法的宏觀(guān)角度掌握商事領(lǐng)域的立法趨勢和立法適用。
運用商法理念便于分析我國商事領(lǐng)域的諸多法律現象，理解其法律內涵，尋找相互之間的法律聯(lián)系，從而可以在宏觀(guān)上根據民法與商法之間的共同屬性與法律區別，判斷具體的法律現象的法律屬性，進(jìn)而研究我國商事立法的發(fā)展趨勢和法律適用事宜。因為，商法理念的核心思想就是確認商法作為相對獨立的法律部門(mén)與民法之間的緊密聯(lián)系。商法理念一方面應當堅持民法在私法領(lǐng)域不可動(dòng)搖的統領(lǐng)地位，尤其是確立的平等、自愿、誠實(shí)信用、等價(jià)有償等基本原則。另一方面，商法理念又必須兼顧商事活動(dòng)的特殊性而設計有別于民事法律規范的特殊商事法律規則，用以符合商事活動(dòng)提出的特殊的調整需求。例如，交強險作為我國保險法領(lǐng)域中第一個(gè)全國范圍內適用的強制保險險種，顯然是為了滿(mǎn)足保險法調整保險市場(chǎng)的特殊需要而對自愿原則的否定。
第二，運用商法理念，有助于從微觀(guān)角度，就個(gè)別的商事現象加以分析，并根據其法律特殊性而設計出與其相互適應的法律規則。
在我國的法律體系中，商法的實(shí)用性是極為突出的。與民法相比較而言，商法在適用中強調的是法律條文的解釋?zhuān)淅碚撗芯縿t退居其次，使得商法的理論性無(wú)法與民法的理論體系相比擬。由此也表明商事立法往往是針對商事活動(dòng)的具體情況提出解決方案，設計相應的法律規則。例如，針對保險市場(chǎng)上經(jīng)常被予以適用的格式條款，《保險法》規定了特殊的異議解釋原則（注：在保險法理論上，對于此項特殊的解釋原則，有學(xué)者從解釋結果不利于保險人角度出發(fā)，稱(chēng)其為“不利解釋原則”； 也有學(xué)者從解釋結果有利于被保險人、受益人角度出發(fā)，稱(chēng)其為“有利解釋原則”。筆者立足于中立立場(chǎng)，稱(chēng)其為“異議解釋原則”。），并將其適用于保險合同雙方當事人對于格式條款的理解存在異議的情況。
商法理念基于具體情況具體分析的哲學(xué)思想，要求人們在社會(huì )生活當中捕捉具體的商事活動(dòng)現象，分析其具體特點(diǎn)，尋找解決問(wèn)題的策略，進(jìn)而歸納出與此雷同的社會(huì )現象及其發(fā)展規律，制訂相應的解決規則。因此，建立商法理念就應當力求提高發(fā)現問(wèn)題和解決問(wèn)題的能力。從剖析商事個(gè)案入手，發(fā)現其中存在的特殊情況和具體問(wèn)題，歸納商事立法存在的法律疏漏，研究解決此類(lèi)法律問(wèn)題的對策方案。顯然，實(shí)證分析的方法應當是落實(shí)商法理念的重要手段。因此，商法理念并非抽象空洞的哲學(xué)思想，而是與我國的社會(huì )經(jīng)濟生活和商事司法實(shí)踐關(guān)系密切的法律思想和法律文化活動(dòng)，從事商法研究和商法實(shí)踐工作的主體，都應當建立商法理念，并將其與自己的商法工作有機地結合起來(lái)，借助商法理念的運用推動(dòng)我國商事立法和商事司法事業(yè)的發(fā)展。
三、實(shí)踐體現：商法理念在保險法、海商法領(lǐng)域的適用
第一，用商法理念研究保險法，應當確立其立法體系是保險合同制度與保險業(yè)法的并存。
如果運用商法理念分析我國的保險法領(lǐng)域，可以發(fā)現保險立法與保險法理論界存在著(zhù)一定的差異，表現在《保險法》包含著(zhù)保險合同制度和保險業(yè)法兩部分主要內容，而保險法理論研究則明顯地注重保險合同制度的研究而忽視討論保險業(yè)法的傾向。保險法作為我國商法的重要組成部分，應當是保險合同制度與保險業(yè)法并存。
因為，保險法的生命力是與這兩部分緊密相連的。其中，保險合同制度是其平衡各方當事人之間利益沖突的法律表現形式，保險法通過(guò)確立保險人與投保人、被保險人和受益人之間的權利和義務(wù)，在法律追求的公平基礎上建立保險法律關(guān)系，并通過(guò)各方當事人依法行使其權利和履行其義務(wù)來(lái)實(shí)現保險制度的保障價(jià)值。為此，按照商法理念應處理好《保險法》之保險合同制度與我國《合同法》的適用關(guān)系。保險活動(dòng)是典型的保險商品交換，作為其法律表現形式的保險合同絕非是《合同法》以外的“孤島”，而是我國合同法律制度的組成部分，只因立法技術(shù)而被規定在《保險法》之中。故保險合同制度與合同制度之間的聯(lián)系不可割裂。這在2009 年修改后的《保險法》中有所規定，比對 2009年新《保險法》與原《保險法》，其法律條文已由158 條增加到 187 條，其中的保險合同部分卻由 69條減少到 66 條，而保險業(yè)法部分則由 89 條變?yōu)?21 條，增加了 32 條。上述立法結構的變化說(shuō)明，新《保險法》處理保險合同制度與《合同法》之間的適用關(guān)系更為科學(xué)，即《保險法》針對保險合同特有問(wèn)題加以規定，但涉及合同制度共性問(wèn)題的則無(wú)需規定，直接適用《合同法》的有關(guān)規定。
同時(shí)，《保險法》中的保險業(yè)法部分所體現的則是保險業(yè)監督管理機關(guān)與保險業(yè)經(jīng)營(yíng)者之間的監督管理關(guān)系，表現出國家為了確保保險業(yè)發(fā)揮其在商事活動(dòng)中的保障作用而對其實(shí)行嚴格監督管理的法律意義。與此次世界性金融危機引發(fā)的加強銀行、保險等金融業(yè)監督管理的動(dòng)態(tài)相適應，我國新《保險法》有關(guān)保險業(yè)法部分的規定得到強化。
當然，用商法理念的思想審視《保險法》的保險業(yè)法部分，就應認識到其作為商法的組成部分，與民法具有廣泛的聯(lián)系。例如，其確立的保險公司制度不僅反映了保險市場(chǎng)對于商事經(jīng)營(yíng)主體的特殊需要，同時(shí)，也是民法的法人制度以及《公司法》規定的具體化。而保險代理制度亦是在民法的代理制度基礎上發(fā)展而來(lái)的。它一方面要適應保險市場(chǎng)對于保險代理人的專(zhuān)業(yè)經(jīng)營(yíng)資格的具體要求，并適用諸多保險市場(chǎng)的慣例； 另一方面仍然沿用民事代理制度的基礎原則和法律理論。這進(jìn)一步說(shuō)明保險業(yè)法是《保險法》的重要組成部分。
第二，用商法理念考察海商法，是作為國內立法的商法屬性所決定的。
關(guān)于海商法的定位，法律理論界和海運實(shí)務(wù)界存在著(zhù)不同的看法，有學(xué)者認為，海商法是國際法的組成部分；（注：參見(jiàn)車(chē)丕照：《國際經(jīng)濟法概要》，北京：清華大學(xué)出版社，2003 年，第 9 頁(yè)。另，我國國務(wù)院法學(xué)教育指導委員會(huì )將國際法作為二級學(xué)科，其中包括國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法，而海商法則被作為國際經(jīng)濟法的一個(gè)分支。）有學(xué)者認為，海商法是一個(gè)獨立的法律部門(mén)。[7]因此，海商法應當納入我國商法領(lǐng)域，作為商法的一部分，這才符合商法理念的思想精神。
海商法的適用范圍集中于我國海運市場(chǎng)，以海運企業(yè)在海運市場(chǎng)上從事海上運輸過(guò)程中的海事法律關(guān)系和與船舶使用有關(guān)的社會(huì )關(guān)系作為其調整對象。這些社會(huì )關(guān)系均是發(fā)生在平等主體之間的權利義務(wù)關(guān)系。海運市場(chǎng)又是我國社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的必要環(huán)節，其特定的市場(chǎng)活動(dòng)內容是借助海運企業(yè)的海事運輸而完成商品從 A 生產(chǎn)場(chǎng)所到B 生產(chǎn)場(chǎng)所或者從生產(chǎn)領(lǐng)域到消費領(lǐng)域的空間轉移。因此，它又是我國商事活動(dòng)的一部分。因為，海商是指在船東與貨主分離（注：早期的海運活動(dòng)是船主用自己的船舶運輸自己的貨物，并非海上交易活動(dòng)。）后成為獨立的海運業(yè)經(jīng)營(yíng)者所從事的海上交易活動(dòng)，實(shí)質(zhì)上是以海上運輸市場(chǎng)為平臺開(kāi)展的商事活動(dòng)。其中，船東作為專(zhuān)門(mén)經(jīng)營(yíng)海上運輸業(yè)的商事主體向貨主提供海上運輸的專(zhuān)業(yè)技術(shù)勞動(dòng)而賺取運費，在此意義上，將調整海運市場(chǎng)活動(dòng)的海商法納入到商法范疇就無(wú)可置疑了。
運用商法理念來(lái)分析海商法，必須承認海商的獨立地位。
首先，海商法所針對的海上運輸市場(chǎng)具有風(fēng)險特殊性。海商法所調整的海上運輸及其他海上業(yè)務(wù)活動(dòng)是在海洋這一特殊領(lǐng)域實(shí)施的，該領(lǐng)域存在著(zhù)不同于陸路的諸多特殊風(fēng)險，為此，從事海運經(jīng)營(yíng)的海運企業(yè)不僅要有巨大的投資，而且，應當具備一定的抵御海上風(fēng)險的能力。與此相對應，海商法建有一系列特殊的法律制度，用以促進(jìn)海上運輸市場(chǎng)的正常發(fā)展，諸如，船舶優(yōu)先權制度、海難救助制度、共同海損制度、海事賠償責任限制制度等。
其次，海商法具有明顯的國際性，這與一般的民商法律部門(mén)不同。因為，其所調整的海上運輸活動(dòng)往往跨越國際海域，其賴(lài)以存在的法律事實(shí)經(jīng)常涉及不同國家的當事人，而且，其法律淵源包括國內立法、國際公約、國際慣例。但是，這卻不能否認海商法作為國內法的基本性質(zhì)，例如，美國國會(huì )不久前針對英國石油公司造成的墨西哥灣油污事件，通過(guò)了不封頂賠償議案，這對海商法的海上油污損害賠償責任制度產(chǎn)生具有重要影響，充分說(shuō)明了其國內法的本質(zhì)。
運用商法理念分析海商法的內容體系，就應認可其與民商法之間的聯(lián)系，因此有學(xué)者認為，海商法是民法的特別法，“我們仍然要以民法基本原則來(lái)指導海商法研究”，“但是，在堅持民法基本原則的前提下，我們還應充分考慮和照顧海商法的特點(diǎn)，用商法理念研究海商法問(wèn)題�！盵7]
首先，海商法中的海上保險制度，其諸多法律規則亦為各國保險立法所接受，成為各國保險法的重要組成部分，不僅是現代保險制度的來(lái)源，例如，1906 年的英國《海上保險法》以成文法形式確認了海上保險。因此，在適用關(guān)系上，海上保險部分有規定的，應先予以適用，其未有規定的，就應當適用《保險法》的一般規定。
第二，作為海商法基礎制度的船舶制度。其作用在于確立了船舶作為生產(chǎn)要素與船員的勞動(dòng)力有機結合，為開(kāi)展海上運輸經(jīng)營(yíng)創(chuàng )造了條件。而且，上述法律制度所運用的船舶所有權、船舶抵押權、船舶登記等制度均源于《物權法》的相關(guān)制度。
第三，作為海商法核心部分的海上貨物運輸制度和海上旅客運輸制度是我國《合同法》有關(guān)運輸合同規定的具體化。海商法以調整海上運輸市場(chǎng)活動(dòng)為己任，海上貨物運輸制度和海上旅客運輸制度當然是其核心內容�；诤Ｉ谭ǖ膰H性特點(diǎn)，其海上貨物運輸制度和海上旅客運輸制度必然受到“海牙規則”、“維斯比規則”、“漢堡規則”以及最近的“鹿特丹規則”的影響。但是，該海上貨物運輸制度和海上旅客運輸制度畢竟是以我國《合同法》為基礎的，應當依循《合同法》的基本原則和一般規則，并在其運輸合同框架內作出具體規定。
第四，船舶租用合同制度和海上拖航合同制度是我國《合同法》確立的當事人“意思自治”精神的典型表現。因為，上述海商制度的突出特色在于其任意性規范。這意味著(zhù)其法律規范的適用讓位于當事人在船舶租用合同或者海上拖航合同的約定。
第五，海商法的船舶碰撞制度、海上油污損害賠償制度以及海事賠償責任限制制度等，均是以我國《侵權責任法》為基礎的。船舶碰撞或者海上油污損害實(shí)質(zhì)上就是海上領(lǐng)域的侵權行為，其行為人應當依法向受害人履行賠償責任，所以，船舶碰撞或者海上油污損害的認定就應當以《侵權責任法》的規定為基礎。然而，《海商法》又要適應其特殊性，實(shí)行海事賠償責任限制，這與一般的民事賠償責任形成法律區別。
注釋:
[1]徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1992 年，第 8 頁(yè)。
[2][3]趙中孚：《商法總論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007 年，第 12、12 頁(yè)。
[4]范�。骸渡谭ā�，北京：高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2001 年，第 8 頁(yè)。
[5]周振想：《法學(xué)大辭典》，北京：團結出版社，1994 年，第 925頁(yè)。
[6]司玉琢：《海商法》，北京：法律出版社，2003 年，第 7 頁(yè)。
[7]傅廷中：《海商法論》，北京：法律出版社，2007 年，第 6 頁(yè)。
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