論控辯平等對抗

　　摘 要：控辯平等對抗是人權保障的要求，是訴訟化的要求。我國現行刑事訴訟法雖然吸收了當事人主義的合理因素，增強了訴訟的對抗性，但是并未真正實(shí)現控辯平等對抗�？剞q平等對抗不僅存在于審判階段，而且存在于審前階段。由于雙方的角色和任務(wù)不同，決定了控辯雙方注定存在1些固有的不平等。

　　關(guān)鍵詞：平等對抗；價(jià)值；現狀；實(shí)現

　　控辯平等對抗是當事人主義訴訟的集中體現。我國1996年修正后的刑事訴訟法吸收了當事人主義的合理因素，增強了訴訟的對抗性，但是并未真正實(shí)現平等對抗。隨著(zhù)審判方式改革的深入，人權保障觀(guān)念的加強，人們逐漸認識到應當實(shí)現真正的控辯平等對抗。本文擬對我國實(shí)現控辯平等對抗的相關(guān)作1探討。

　　1、控辯平等對抗的涵義

　　控辯平等對抗，是指控訴方和辯護方在刑事訴訟中享有平等的地位，為此法律應當賦予雙方相應的權利，規定相應的義務(wù)，以保證訴訟雙方實(shí)力上的平等，從而形成平等對抗的情勢。對控辯平等對抗應當從以下方面來(lái)理解：

　�。�1）“控”和“辯”

　　“控”，是指控訴方，在公訴案件中，從廣義上說(shuō)，控訴方除了檢察官之外，還包括偵查人員、被害人，因為偵查人員為檢察官進(jìn)行控訴提供條件，確定犯罪嫌疑人，收集證據；在我國被害人作為刑事案件的當事人，也行使1定的控訴職能。其中檢察官是最主要的控訴方，也是狹義的控訴方�！稗q”，是指辯護方，具體指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人（主要是律師）。

　�。�2）控辯平等對抗存在的訴訟階段

　　控辯平等對抗集中體現在法庭審判階段。在法庭上，控辯雙方同時(shí)在場(chǎng)，通過(guò)舉證、質(zhì)證進(jìn)行法庭辯論，這是1種形式上的平等對抗。但是，由于法庭審判階段控辯職能的行使都是在審前階段工作的基礎上進(jìn)行的，審判階段是否能真正做到控辯平等對抗，還得看在審前階段是否能真正實(shí)現平等對抗，否則只能是形式上的平等對抗。因此，控辯平等對抗不僅存在于審判階段，而且存在于審前階段（包括偵查階段和審查起訴階段）。

　�。�3）控辯固有的不平等

　　控訴方是代表國家對被告進(jìn)行追訴的，辯護方是針對控訴進(jìn)行防御的，由于雙方的角色和任務(wù)不同，決定了控辯雙方注定存在1些固有的不平等，主要體現在以下方面：

　　1進(jìn)攻與防御的地位不平等。這種進(jìn)攻與防御的地位，就決定2者不是1種平等協(xié)商的關(guān)系。進(jìn)攻掌握著(zhù)訴訟的主動(dòng)權，防御處于被動(dòng)地位。

　　2雙方可資利用的資源不平等�？卦V方有專(zhuān)門(mén)的偵查機關(guān)為其調查、收集證據，檢察機關(guān)自己也可以進(jìn)行偵查，而且還可以使用強制性措施，如搜查、扣押、拘傳、拘留、逮捕、取保候審、監視居住等。而辯護方只能自行收集證據，而且手段有限，不能使用強制性措施。

　�。�4）控辯平等對抗的

　　由于上述兩點(diǎn)不平等是絕對的，不可改變的，所以控辯的平等對抗只能是法律地位的平等、機會(huì )和手段的對等、競賽（訴訟）規則的公平。在1定意義上說(shuō)控辯平等是1種“均衡感”，即在打擊與保護、在國家利益與被告人個(gè)體利益之間的1種取決于理性的“均衡性感覺(jué)”[1]（P41）。

　　法律地位的平等，是指從立法上規定控辯雙方在訴訟中的法律地位是平等的，不存在1方優(yōu)于另1方的關(guān)系，2者與法官的關(guān)系是等距的，在法官面前是平等的。機會(huì )和手段的對等，是指審前雙方都有權會(huì )見(jiàn)犯罪嫌疑人，對證人、被害人以及有關(guān)單位進(jìn)行調查，收集證據，都有權獲知對方的訴訟信息；在法庭上雙方都有機會(huì )和權利詢(xún)問(wèn)被告人、被害人、證人、鑒定人等，都有權發(fā)表自己的意見(jiàn)、反駁對方的意見(jiàn)；控訴方擁有進(jìn)行控訴的手段，辯護方擁有相應的防御手段，如控訴方可以采取強制性措施進(jìn)行偵查，被告人享有沉默權進(jìn)行對抗等。競賽（訴訟）規則包括訴訟進(jìn)行的規則以及取勝的結果性規則。公平的規則不是雙方擁有完全相同的權利、義務(wù)，而是根據雙方的固有實(shí)力制定雙方可以對抗的規則，使訴訟的整個(gè)過(guò)程保持1種均衡感，而不是1種1方以絕對優(yōu)勢壓倒另1方的感覺(jué)。如要求控訴方承擔證明被告人有罪的證明責任；確立沉默權、非法證據排除規則等。

　　2、控辯平等對抗的價(jià)值

　�。�1）控辯平等對抗充分體現了程序正義和對犯罪嫌疑人、被告人的尊重，有利于被告人接受判決

　　在封建制的糾問(wèn)式訴訟制度下，被告人不具有訴訟主體地位，審理中不允許在法庭上辯論。到了資本主義社會(huì )實(shí)行辯論式的刑事訴訟程序，被告人享有廣泛的權利，不再是訴訟的客體，而成為訴訟的主體，享有辯護權。辯論式訴訟又分為職權主義和當事人主義兩種形式。在職權主義訴訟中，法官主導法庭審判，負責法庭調查，控辯雙方的積極性得不到發(fā)揮，控辯對抗體現不明顯。在當事人主義訴訟中，證據調查完全由控辯雙方主導進(jìn)行，法官只是消極居中裁判，雙方完全進(jìn)行平等對抗。相比較而言，當事人主義更注意發(fā)揮當事人的積極作用，更注意在程序中體現對當事人的尊重，控辯平等對抗體現得最為明顯。因此，在人權保障日益受到重視的當今社會(huì )，許多國家都積極從當事人主義訴訟中進(jìn)行有益的借鑒。

　　實(shí)行平等對抗，賦予辯護方充分的訴訟權利，在控訴方與辯方經(jīng)過(guò)了充分的質(zhì)證、辯論之后，被告人感到自己已盡了最大努力進(jìn)行防御，是在程序正義、受到充分平等尊重的情況下被定罪的，這有利于被告人接受判決、認真改造，減少對司法機關(guān)甚至社會(huì )的對抗和不滿(mǎn)情緒，從而減少社會(huì )的不穩定因素。美國學(xué)者杰里。馬修的“尊嚴價(jià)值”認為，包括參與、平等、理性等在內的程序價(jià)值的正當性是完全可以得到理論上的證明的，那就是它們從不同的角度維護了當事者的作為人的尊嚴，使他們真正成為積極參與裁決制作過(guò)程、主動(dòng)裁決結果的程序主體，而不是消極等待官方處理、被動(dòng)承受?chē)�家追究的程序客體，從而具有自主地決定個(gè)人命運的選擇機會(huì )�！�…從人的直覺(jué)意義上看，堅持程序正義可以使被裁判者受到公平、人道的對待，并產(chǎn)生1種受尊重的感覺(jué)。這種感覺(jué)會(huì )有助于他們對裁判結論的自愿接受，從而在心理上承認裁判過(guò)程和裁判結論的公平性[2]（P150-151）。

　�。�2）有利于查明事實(shí)真相，實(shí)現公正，懲罰犯罪，保護無(wú)辜

　　由于控訴機關(guān)訴訟角色的要求，他不可能全面地收集證據材料，在心理上他會(huì )更多地關(guān)注有罪證據。辯護方從維護被指控人的利益出發(fā)，收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料。這有利于法官兼聽(tīng)，從而客觀(guān)、全面地認定案件。因此，英美國家的1些學(xué)者認為：控辯雙方的對抗是我們所能設計的發(fā)現真實(shí)的最好制度。因為真相能通過(guò)雙方對同1問(wèn)題的強有力的陳述而獲得最好的發(fā)現。審判的目的在于揭示曾經(jīng)發(fā)生過(guò)的事情，對抗制是達到這1目的的最好方式[3]（P116）。

　　從1個(gè)社會(huì )的案件總體來(lái)講，就查明事實(shí)真相而言，當事人主義訴訟和職權主義訴訟并沒(méi)有明顯優(yōu)劣之分，但是在具體到個(gè)案時(shí)，實(shí)行控辯平等對抗的當事人主義訴訟比職權主義訴訟更有利于實(shí)現程序正義，保護無(wú)辜。因為在當事人主義的訴訟中，辯護方有更多的機會(huì )、更多的手段參與訴訟，影響裁判結果，錯定有罪的概率要小。

　�。�3）實(shí)行控辯平等對抗有利于訴訟的現代化

　　確立了平等對抗的原則意味著(zhù)“流水作業(yè)式”的訴訟結構被打破，實(shí)行“等腰3角形”的控辯平等對抗、法官居中裁判的訴訟結構。審前控訴方調查收集的證據不再具有預決力，雙方的證據都必須在法庭調查中提出，接受質(zhì)證后由法官判定其效力。確立平等對抗的原則有利于對檢察機關(guān)的訴訟職能進(jìn)行準確定位，同時(shí)也有利于強化被告方的辯護權，維護被告人的尊嚴，從而使訴訟更加、合理，朝著(zhù)現代化的方向。

　　3、我國控辯平等對抗的現狀

　　我國1996年修正后的刑事訴訟法吸收了當事人主義的合理因素，形成了控辯式的審判方式。但是在立法上、觀(guān)念上、實(shí)踐上并未真正實(shí)現控辯平等對抗，表現如下：

　�。�1）分工負責、互相配合、互相制約的原則不利于實(shí)現控辯平等對抗

　　我國刑事訴訟法第7條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律�！边@1原則通過(guò)對公檢法3機關(guān)之間的關(guān)系進(jìn)行界定，從法律上確立了“流水作業(yè)式”的刑事訴訟構造[4]（P231）。他們之間的“分工負責”和“互相制約”經(jīng)常被其“互相配合”所代替。按照這種結構，控訴方與審判方“互相配合”，那么將辯護方置于何種地位？這勢必導致辯護方無(wú)法在審判中同控訴方保持平等的地位。在司法實(shí)踐中表現為：

　　1采納證據上的不平等

　　1般情況下，法官更傾向于采信控訴方提交的證據，即使證據有瑕疵，如違反程序而獲得的證據；而對辯方通過(guò)艱苦努力取得的證據在采信上難度要大得多，法官對控辯雙方證據的采納存在不平衡。筆者在1次調研中聽(tīng)法官反映，對于律師收集的有利被告的證據，法官要采納是需要下很大決心的，其中的原因主要是對于控訴方有1種本能的信任，而對于辯護律師往往不信任的因素多1些，從這1點(diǎn)來(lái)說(shuō)很難做到真正的平等對抗。

　　2采納意見(jiàn)上的不平衡

　　針對在法庭審判中控辯雙方提出的意見(jiàn)，法官在采納上存在不平衡。通常情況下，基于“互相配合”的關(guān)系，重起訴輕辯護，法官更愿意接受控訴方的意見(jiàn)，而對辯方的意見(jiàn)重視不夠，“你辯你的，我判我的”情形還比較多見(jiàn)，判決中對律師的意見(jiàn)采納與否說(shuō)理不清，往往簡(jiǎn)單帶過(guò)，如“證據不足，不予支持”等還比較普遍。

　　3表達意見(jiàn)的機會(huì )不平等

　　雖然我國刑事訴訟法規定控辯雙方都可以在法庭審判時(shí)發(fā)表自己的意見(jiàn)，可以對被告人、被害人、證人、鑒定人等發(fā)問(wèn)，但實(shí)際上在法庭審判過(guò)程中，法官對檢察官的發(fā)言制止、打斷較少，而對辯護方的發(fā)言制止、打斷較多，雙方發(fā)言的機會(huì )、充分表達的機會(huì )存在不平等。

　�。�2）檢察官具有控訴和訴訟監督的雙重職能，使控辯雙方不可能平等我國刑事訴訟法第8條規定，人民檢察院依法對刑事訴訟實(shí)行法律監督。這就使得履行公訴權和部分案件偵查權的檢察機關(guān)同時(shí)擔負著(zhù)監督權，而這種監督權不僅指向刑事偵查，而且指向刑事審判。檢察機關(guān)對法院審判活動(dòng)是否符合刑事司法程序所進(jìn)行的監督，包括的內容10分廣泛，既包括法庭組成人員是否符合程序法的規定，也包括法庭審判過(guò)程中的各項活動(dòng)是否符合審判程序的規定。此外，檢察機關(guān)還進(jìn)行實(shí)體性監督（對實(shí)體性問(wèn)題的監督遠遠甚于對程序問(wèn)題的監督），而且我國的檢察機關(guān)所進(jìn)行的這種監督在原則上不受任何限制。這種監督權足以與審判權抗衡，甚至在某種程度上超越于審判權，以至于可以使這種監督權不受司法終局性的限制。在這種情況下，審判方為了避免麻煩，盡量采納控訴方的意見(jiàn)，與控訴方保持1致的立場(chǎng)。正是這種訴訟監督權帶來(lái)的優(yōu)越感使檢察官常常在法庭上警告被告人態(tài)度要老實(shí)、要如實(shí)回答問(wèn)題等�？剞q怎么能平等對抗呢？

　�。�3）犯罪嫌疑人、被告人的辯護權不足以對抗控訴方

　　1被告人的律師幫助權不能得到充分保障

　　根據我國刑事訴訟法第34條規定，公訴人出庭公訴的案件，被告人因困難或者其他原因沒(méi)有委托辯護人的，只有到審判階段才可能得到指定辯護律師，而在最需要幫助的偵查階段卻處于孤立無(wú)援的境地；而且除法定必須指定辯護律師的情況外，對于法律規定“可以”指定辯護律師的，法院1般都不予指定。①（①據調研中有些法官解釋其原因是提供法律援助，律師得報酬太低，律師缺乏積極性，而且在有些不發(fā)達地區律師的數量不足。）在這樣的案件中犯罪嫌疑人、被告人貧窮、文化水平低、缺少或根本不具有基本法律知識而且大多數處于羈押狀態(tài)，無(wú)法收集有利的證據，根本無(wú)法與強大的控訴方對抗。所以只好聽(tīng)任判決，如果不認罪則被認為是狡猾、認罪態(tài)度不好。所以在法庭上常常表現為控審雙方共同審訊被告人。在這樣的案件中控辯平等對抗無(wú)從談起，即使是罪大惡極的被告人，此時(shí)此刻也不禁讓人動(dòng)惻隱之心。據統計，我國的刑事案件約有70%沒(méi)有律師辯護，這樣控辯雙方是無(wú)法平等對抗的。

　　2律師辯護權有待加強

　　除得不到律師幫助外，即使委托或指定辯護律師的，律師的辯護權也受到了種種限制，無(wú)法與控訴方進(jìn)行平等對抗，主要表現在以下方面：

　�。�1）調查取證難

　　控辯雙方在調查取證方面的權利也不平等：控訴方取證沒(méi)有什么限制，而且可以使用強制性措施，而辯方取證卻受到種種限制。主要表現為：第1，我國立法對律師在偵查階段的調查取證權，未作明確規定，按照刑事訴訟法第37條的規定，辯護律師只有在審查起訴階段才有權調查取證，導致辯護律師在偵查階段的調查行為于法無(wú)據。第2，立法限制了律師的調查權。我國刑事訴訟法第37條規定：“辯護律師經(jīng)證人或其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料……辯護律師經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料�！钡�3，個(gè)別公安、司法機關(guān)混淆了律師在調查取證過(guò)程中正確履行職責與制造偽證的界限。1些偵查人員、檢察人員或法官對律師的調查不加，1概斥之為制造偽證，還有個(gè)別偵查機關(guān)對辯護人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪的構成要件缺乏正確的理解，由于律師的調查，證人說(shuō)了實(shí)話(huà)，犯罪嫌疑人翻了供，就給調查的律師戴上辯護人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪的帽子，加以逮捕或送上法庭[5]（P98-99）。

　�。�2）會(huì )見(jiàn)難

　　雖然我國刑事訴訟法及司法解釋規定，在偵查階段犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第1次訊問(wèn)后或者采取強制措施之日起律師可以會(huì )見(jiàn)犯罪嫌疑人，而且規定了安排會(huì )見(jiàn)的時(shí)間，但是，在司法實(shí)踐中，辯護律師普遍感到“會(huì )見(jiàn)難”，主要表現為：1是制造種種借口無(wú)限拖延；2是非涉密案件還要經(jīng)過(guò)層層審批；3是受委托的律師會(huì )見(jiàn)被監視居住的犯罪嫌疑人必須經(jīng)過(guò)偵查機關(guān)同意；4是律師單獨會(huì )見(jiàn)犯罪嫌疑人更難；5是以本案涉及到國家秘密為由，不準律師會(huì )見(jiàn)；6是在會(huì )見(jiàn)場(chǎng)所裝設秘密錄音、錄像設備，對律師報以極不信任的態(tài)度，進(jìn)行秘密監控；7是對律師同犯罪嫌疑人的會(huì )見(jiàn)限定時(shí)間，限制次數，控制問(wèn)話(huà)內容，禁止記錄等等，使會(huì )見(jiàn)流于形式；8是偵查人員未盡告知義務(wù)，使許多案件的犯罪嫌疑人不知道聘請律師[5]（P96-97）。

　�。�3）閱卷權受限制

　　我國刑事訴訟法第36條規定：“辯護律師從人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書(shū)、技術(shù)性鑒定材料……辯護律師從人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實(shí)材料�！钡�是，在司法實(shí)踐中，司法機關(guān)往往將上述條款與刑事訴訟法第150條相聯(lián)系，只允許律師在審判階段查閱、摘抄、復制檢察機關(guān)移送到法院的“證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片”，且將閱卷的地點(diǎn)限制在法院。這大大限制了律師的閱卷權，再加上律師的調查取證權受到限制，使得律師無(wú)法在開(kāi)庭審判時(shí)與控訴方平等對抗。

　　$False$

　�。�4）我國的刑法和刑事訴訟法的立法對控辯雙方也采取了1些不對等的做法

　　刑事訴訟法第38條規定律師隱匿、毀滅、偽造證據，應當追究刑事責任，刑法第306條規定了辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪，這是不平等的。因為在訴訟中毀滅、偽造證據的行為控辯雙方都可能發(fā)生，為什么要對律師單獨加以規定？這在世界各國的立法中是少見(jiàn)的。在實(shí)踐中，1些公安、司法機關(guān)，正是將這些規定加以片面的理解和錯誤的適用，才使1些律師認為“刑事辯護危險”，而不愿接受委托。

　　4、如何實(shí)現控辯平等對抗

　�。�1）無(wú)罪推定是實(shí)現控辯平等對抗的前提

　　無(wú)罪推定是1項重要的刑事訴訟國際準則，其含義有不同的表達方式，但基本意思是相同的�！妒澜缛藱嘈�言》表述為：“凡受刑事控告者，在未經(jīng)獲得辯護上所需的1切保證的公開(kāi)審判而依法證實(shí)有罪之前，有權視為無(wú)罪�！睙o(wú)罪推定作為1項原則，具有兩方面的作用：1是程序方面的作用，即在經(jīng)法院依法最終作出判決確定有罪之前解決如何確定犯罪嫌疑人或被告人的訴訟地位。它要求法官進(jìn)行審理時(shí)不帶有罪的偏見(jiàn)，而是先把被告人作為無(wú)罪的人來(lái)看待；2是實(shí)體方面的作用，即在面對疑罪案件時(shí)可基于這1原則作出有利于被告人的判決[6]（P522）。

　　我國1996年修正后的刑事訴訟法僅僅是吸收了無(wú)罪推定的精神，應當進(jìn)1步轉變觀(guān)念，在立法上確定無(wú)罪推定的原則，取消第3種判決，切實(shí)實(shí)行取保候審，使其成為常規做法而不再是例外，增強被告的對抗性。

　�。�2）確定相關(guān)證據規則，合理、明確分配證明責任是實(shí)現控辯平等對抗的有效保障

　　1證據規則與控辯平等對抗

　　由于控訴方相對于辯護方而言力量強大，享有很多司法資源。為了防止雙方力量過(guò)于懸殊，實(shí)現平等對抗，必須通過(guò)制定有關(guān)的證據規則抑制過(guò)于強大的控訴權。主要規則有：非法證據排除規則，關(guān)聯(lián)性規則，傳聞規則等。這些規則在我國的刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋中都有1定的體現，但是不完善，需要進(jìn)1步完善立法。例如，我國刑事訴訟法只是禁止用非法的獲得言詞證據，“兩高”的司法解釋規定，非法獲得的言詞證據不得作為指控和定案的根據，但是，對于非法獲取的物證的效力并沒(méi)有規定。我國的刑事證據中雖然有證據關(guān)聯(lián)性的要求，但都是從正面要求，而沒(méi)有確立像品格證據、特定行為等這樣的例外規定，司法實(shí)踐中，檢察官常常列舉被告人以前的違法或犯罪行為以增強指控的效果。我國雖然規定證人應當出庭作證，但是面對證人不出庭的情況，大量書(shū)面證言被采納；而且不禁止證人轉述他人的陳述，沒(méi)有徹底確立傳聞規則。這些現狀都不利于辯方與控訴方進(jìn)行平等對抗，有必要從上進(jìn)行明確規定。

　　此外，還應當取消如實(shí)陳述的規定，賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，增強被告方的對抗性。筆者認為，應當賦予犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟的各個(gè)階段享有沉默權，當然也不是絕對的，鑒于的刑事犯罪情況法律可以作出例外規定，對于危害國家安全的犯罪、重大走si犯罪、貪wu賄賂犯罪、黑性質(zhì)的犯罪等不適用沉默權原則。

　　2證明責任分配與平等對抗

　　證據法為了防止控辯雙方在對抗方面出現不公平現象，也應當設計出1種確保雙方公平分擔訴訟風(fēng)險的程序機制，即公平分配證明責任。我國傳統的主流的證據理論認為，公、檢、法機關(guān)應當承擔證明被告人有罪的責任（巨額財產(chǎn)來(lái)源不*罪除外），①（①近年來(lái)，也有不少學(xué)者提出人民法院不應當承擔證明責任，其調查證據的行為是1種審理上的義務(wù)，因為人民法院在訴訟中沒(méi)有自己的訴訟主張，與案件的審判結果沒(méi)有任何利害關(guān)系，沒(méi)有訴訟風(fēng)險可言。筆者也贊同這1觀(guān)點(diǎn)。）被告人不承擔證明自己無(wú)罪的責任。但是司法實(shí)踐中，當被告人向法庭提出自己的有罪供述是偵查人員的刑訊逼供所為或自己是正當防衛（或緊急避險）等主張時(shí)，法官往往要求被告出示

　　[1]

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