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論合同責任歸責原則
歸責原則是確定當事人合同責任的根據和標準，也是貫穿于整個(gè)現代合同責任制度并對責任規范起著(zhù)統馭作用的指導思想。新《合同法》在分析過(guò)錯責任原則和嚴格責任原則的基礎上，充分借鑒了發(fā)達國家和地區的有益的立法經(jīng)驗和成功的判例學(xué)說(shuō)，采用了以嚴格責任原則為主、以過(guò)錯責任原則為輔的雙重歸責原則體系，豐富和發(fā)展了我國合同責任制度。
一、歸責原則的功能
歸責原則，是指基于一定的歸責事由而確定責任成立的法律原則，或者說(shuō)是基于一定的歸責事由而確定行為人是否承擔責任的法律原則。[2]合同責任的歸責原則也就是指基于一定的歸責事由而確定合同責任成立的法律原則，具體地說(shuō)，當事人違背誠實(shí)信用原則違反合同法律規定或當事人不履行合同義務(wù)、履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，應當依何種根據使其負責。由此，在歸責原則問(wèn)題上，歸責事由居于極為重要的地位。所謂歸責事由是指立法者基于特定的物質(zhì)生活條件的要求，根據其立法指導思想，按其價(jià)值觀(guān)分配損害結果而在法律上確認的主要的責任原因。市場(chǎng)經(jīng)濟一方面要求對人們從事生產(chǎn)、進(jìn)行交易的積極性主動(dòng)性加以鼓勵和保護，另一方面要求把過(guò)錯規定為歸責事由，強調對人們進(jìn)行生產(chǎn)交易活動(dòng)所遭受的損失予以補償，因而這些要求反映在歸責原則上，就是法律應該規制過(guò)錯責任原則。而且這一原則的產(chǎn)生，與強調理性、承認個(gè)人扶擇和區分善惡能力的哲學(xué)以及道德倫理觀(guān)念密切相關(guān)。而隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟的不斷發(fā)展，交易范圍的進(jìn)一步擴大，交易關(guān)系的日趨復雜化，不幸損害日趨嚴重。法律欲合理解決這一問(wèn)題，無(wú)過(guò)錯責任原則便又應運而生，以此來(lái)合理分配不幸損害，所以現代法律在仍然承認過(guò)錯責任原則的前提下，又確立了無(wú)過(guò)錯責任原則即嚴格原則，這與合理分配不幸損害的公平理念相統一。
歸責原則在合同責任制度中具有決定性的作用：第一、歸責原則直接決定著(zhù)合同責任的構成要件。在過(guò)錯責任原則下，以過(guò)錯為核心，有過(guò)錯便有責任，無(wú)過(guò)錯便無(wú)責任：在嚴格責任原則下，誠然過(guò)錯在歸責事由中不是絕對不加以考慮的因素，但它已不構成嚴格責任的一般要件。第二、歸責原則決定了舉證責任承擔的問(wèn)題。在過(guò)錯責任原則下，一般采用過(guò)錯推定的方式，即要求非違約方僅就對方違反法定或約定的事實(shí)負舉證責任，而在嚴格責任原則下，因其不以過(guò)錯為一般構成要件，故違法、違約方不負證明自己沒(méi)有過(guò)錯的舉證責任。第三、歸責原則決定著(zhù)合同責任的承擔方式。歸責原則是指導各種責任形式和構成要件的基本規則。在過(guò)錯責任原則下，損害賠償責任系最重要的責任承擔方式，而且承擔損害賠償責任須以其過(guò)錯為條件;在嚴格責任原則下，損害賠償責任只是其承擔責任的一種方式，且它不以過(guò)錯要件，而是以損失為前提。第四、歸責原則決定著(zhù)損害賠償的范圍。在過(guò)錯責任原則下，確定賠償范圍主要依據損失的多少、過(guò)錯的程度等因素，在有些國家和地區還考慮締約時(shí)是否預見(jiàn)到或應否預見(jiàn)到損失;而在嚴格責任原則下，在確定責任范圍時(shí)原則上不考慮過(guò)錯及其程度等因素，而只受合理分配不幸損害這種基本思想的制約。第五、歸責原則決定了免責事由的情形。在過(guò)錯責任原則下，不可抗力是主要的免責事由，但債務(wù)人遭受的沒(méi)有過(guò)錯的意外事故也是免責的事由;在嚴格責任原則下，只有不可抗力是免責事由。
總之，從整個(gè)合同法的角度來(lái)分析，歸責原則保證了合同法能及時(shí)地擔負起促使當事人履行合同義務(wù)以及彌補受害人損失的重任，既促進(jìn)了合同法的逐步健全與完善，又推動(dòng)了市場(chǎng)經(jīng)濟的不斷建設與發(fā)展。
二、過(guò)錯責任原則之分析
過(guò)錯責任原則是指當事人違反法律規定時(shí)或當事人不履行合同義務(wù)、履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，應當以過(guò)錯作為確定責任的要件及責任范圍的依據。過(guò)錯責任原則肇始于羅馬法。張禮烘先生在《羅馬法中的合同責任及其在現代中國的發(fā)展》一文中明確指出，羅馬法后期合同責任實(shí)行的是過(guò)錯責任原則：其一、單純的債務(wù)不履行行為并不導致合同責任的產(chǎn)生，不履行合同債務(wù)的債務(wù)人是否承擔合同責任，應依當事人對債務(wù)不履行主觀(guān)上有無(wú)故意或過(guò)失來(lái)確定，有過(guò)錯必有責任，無(wú)過(guò)錯則無(wú)責任。其二、合同責任可依當事人的約定來(lái)確定。當事人對合同責任有約定時(shí)，應優(yōu)先適用當事人的約定，但是當事人在合同中不得約定即便債務(wù)人因惡意不履行合同義務(wù)，債務(wù)人仍可不承擔合同責任。若有規定，該條款無(wú)效。其三、因不可預見(jiàn)、不可避免的外在因素(法律規定的不可歸責于債務(wù)? 人的事由) 使合同債務(wù)不履行時(shí)，債務(wù)人可以免責。其四、確定合同責任應依誠實(shí)信用原則。[3]
羅馬法過(guò)錯責任原則體現了自主行為、自負其責的私法理念，與蘊含于它自身的故意、過(guò)失和風(fēng)險免責三級邏輯歸責體系，在現代民法典中得到了一定程度的貫徹。法國、德國、日本、意大利、中國臺灣等國家和地區的民法典均規定了以債務(wù)人的可歸責性作為確定合同責任的基本要件，確定了過(guò)錯責任原則。如1804 年頒布的《法國民法典》第1382 條規定：“任何行為致他人受到損害時(shí)，因其過(guò)錯致行為發(fā)生之人，應對該他人負賠償之責任�！钡�1383 條又規定：“任何人不僅因其行為造成的損害負賠償責任，而且還對因其懈怠或疏忽大意造成的損害負賠償責任”[4].在法國合同法中“， 債務(wù)人的過(guò)錯是其承擔合同責任的條件。但依照債務(wù)人違背的義務(wù)的不同種類(lèi)，債權人履行舉證義務(wù)的難易應有所區別�！盵5]不僅如此，法國現代合同法對合同責任還進(jìn)行了某種程度的限制，即對債務(wù)人責任的追究，須根據其過(guò)錯的嚴重程度，為此，過(guò)錯被分為欺詐過(guò)錯、不可原諒的過(guò)錯、重過(guò)錯以及一般過(guò)錯。[6]1990 年問(wèn)世的《德國民法典》也確立了過(guò)錯責任原則，該法典第276 條(1)規定：“除另有其他規定外，債務(wù)人應對其故意或者過(guò)失行為負責。在交易中未盡必要注意的，為過(guò)失行為�！痹摋l(2) 規定：“債務(wù)人因故意行為而應負的責任，不得事先免除�！盵7]
19 世紀德國法學(xué)家耶林曾指出：“使人負賠償的，不是因為有損害，而是因為有過(guò)失，其道理就如同化學(xué)上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白�！盵8]耶林的觀(guān)點(diǎn)深刻地提示了民事歸責的根本要素，闡明了過(guò)錯在歸責原則中的重要地位。過(guò)錯責任原則的重要功能體現在以下幾個(gè)方面：首先，過(guò)錯責任可以強化交易中的道德規范，我們認為，合同法中的過(guò)錯責任原則與商品交易中所提倡的道德價(jià)值觀(guān)念是一致的，它強烈的體現了道德價(jià)值，是對交易道德的強化。其次，違法、違約行為通常與合同當事人的主觀(guān)過(guò)錯必理狀態(tài)相聯(lián)系，法律通過(guò)強制有過(guò)錯的當事人承擔合同責任，體現了對過(guò)錯的懲罰，并有助于防止未來(lái)發(fā)生類(lèi)似的違約現象并避免私人之間的糾紛。再次，法律的價(jià)值取向就是法律所追求的目標。在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，合同法既應當追求經(jīng)濟效率，又應當追求社會(huì )正義和公平。當事人理應享有從事正當的交易競爭的自由，從而積極主動(dòng)地和富有創(chuàng )造性地進(jìn)行生產(chǎn)與交換，以有利于生產(chǎn)力的發(fā)展和提高，有利于經(jīng)濟的發(fā)展和社會(huì )財富的增加。而過(guò)錯責任原則則符合鼓勵正當交易與競爭的需要。而且，在過(guò)錯責任原則下，只要合同當事人盡到了應有的注意，在發(fā)生不可抗力和意外事故的情況下，即可以免除違法、違約方承擔合同責任，從而進(jìn)一步為市場(chǎng)主體從事正當的交易和競爭提供了明確的范圍，這又是符合社會(huì )正義和公平原則的。
三、嚴格責任原則之分析
所謂嚴格責任原則，也稱(chēng)無(wú)過(guò)錯責任原則或客觀(guān)責任原則，是指違反合同當事人無(wú)論在主觀(guān)上是否有過(guò)錯，都要承擔合同責任的歸責原則。如前已述，在歸責原則的發(fā)展史上，自羅馬法以來(lái)，一直堅持無(wú)過(guò)錯便無(wú)責任這一過(guò)錯責任原則。但隨著(zhù)資本主義的發(fā)展，工業(yè)事故、交通事故、醫療事故、公害事故等大量出現，舉證責任愈顯困難。不少?lài)一诠秸x的法律精神和照顧弱者、穩定社會(huì )政策的考慮，相繼確立了嚴格責任原則。通說(shuō)認為：嚴格責任原則成為合同法唯一的歸責原則，是英美法的創(chuàng )舉。[9]英國著(zhù)名法學(xué)家A·G·蓋斯特在《英國合同法與案例》一書(shū)中將對違反合同補救辦法分成兩類(lèi)：“(1) 受損害的當事人對每一種違約都有權要求賠償其所蒙受的損失。(2) 在某些情況下，受損害的當事人可以得到法院對合同特定履行的準許或限制違約的強制(或禁令) .”[10]受英美法的影響《， 聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》第45 條規定“： (1) 如果賣(mài)方不履行他在合同和本公約中的任何義務(wù)，買(mǎi)方可以： (a) 行使第四十六條至第五十二條所規定的權利; (b) 按照第七十四條至第七十—七條的規定，要求損害賠償�！�[11] 第61 條又規定：“(1) 如果買(mǎi)方不履行他在合同和本公約中的任何義務(wù)，賣(mài)方可以： (a) 行使第六十二條至第六十五條所規定的權利; (b) 按照第七十四條至第七十七條的規定，要求損害賠償�！�[12]
根據公約節45、61 條關(guān)于賣(mài)方或買(mǎi)方不履行合同義務(wù)時(shí)所采取的補救方法的規定：
“受損害一方援用損害賠償這一救濟方法時(shí)，無(wú)須證明違約一方有過(guò)錯�！�[13]
國際統一私法協(xié)會(huì )起草的《國際商事合同通則》同樣也采納了嚴格責任原則，其第7、4、1 條規定：“任何不履行均使受損害方當事人取得單獨的損害賠償請求權，或是與其他救濟手段一并行使的損害賠償請求權，除非不履行可根據本通則的規定予以免責�！北緱l的“注釋1”進(jìn)一步指出：“本條重申像其他救濟手段一樣，損害賠償的權利產(chǎn)生于不履行這個(gè)唯一事實(shí)。受損害方當事人僅僅證明不履行，即他沒(méi)有得到所承諾的履行就足夠了。尤其沒(méi)有必要再去證明不履行是由不履行方當事人的過(guò)錯引起的�！�[14]
歐洲合同法委員會(huì )起草的《歐洲合同法原則》第八章“不履行與救濟的一般規定”中第101 條規定：“(一) 只要一方當事人沒(méi)有履行合同債務(wù)，而且該不履行未能依第8 ：108 條而兔責，則受害方當事人可尋求第九章中規定的任何救濟方式。(二) 如果當事人的不履行能依第8 ：108 條而免責，受害方當事人可尋求第九章中規定的除請求履行和損害賠償之外的任何救濟方式�！�[15]
第 7 頁(yè) 第8 ：108 條規定：
“(一) 如果一方當事人能夠證明，由于超出其控制的障礙導致了不履行，而且不能夠合理地期待它于合同成立時(shí)將此種障礙考慮在內或者避免或克服障礙或其后果，則對該方當事人的不履行免責�！�[16]
從以上分析可知，實(shí)行嚴格責任原則，其宗旨就在于合理補償債權人的損失，就其性質(zhì)而言屬于根據公平理念合理分擔損失。
誠然，實(shí)行嚴格責任原則，并不意味著(zhù)在任何情況下，只要債務(wù)人不履行合同債務(wù)，就必然承擔違約責任。我們還應結合違約責任的免責事由綜合考察。若違約方具備免責事由，則仍可部分或全部免除其責任;同時(shí)作為違約方還享有抗辯權，如果具有合法的抗辯事由，證明違約行為與違約后果之間無(wú)因果關(guān)系，則仍可不承擔責任。
嚴格責任原則對于合同的履行提供了充分的保障，是符合合同嚴守原則的。其優(yōu)點(diǎn)在于，原告只需證明被告未履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的事實(shí)即可，不需要證明違約方有過(guò)錯，也無(wú)需違約方證明自己沒(méi)有過(guò)錯。違約方免責的可能性在于免責事由的存在，而免責事由也屬于客觀(guān)事實(shí)，證明起來(lái)相對容易，所以實(shí)行嚴格責任原則有利于方便裁判，及時(shí)解決糾紛。尤其是，在嚴格責任原則下，違約責任與違約行為直接相聯(lián)，兩者直接的因果關(guān)系極為明確，十分有利于督促當事人履行合同義務(wù)，維護合同的權威性、嚴肅性。誠然，嚴格責任原則也有其自身的缺陷。一方面，在很多情況下不利于準確認定責任，因為在某些情況下，必須根據當事人的過(guò)錯來(lái)確定責任，而且，嚴格責任原則也不利于在一些清況下分清雙方的責任，根據雙方的過(guò)錯來(lái)確定責任。另一方面，不利于懲罰有過(guò)錯的行為，實(shí)現合同正義。
四、我國新《合同法》關(guān)于責任原則規定的思考
在我國，合同責任的歸責原則究竟是什么? 法學(xué)界歷來(lái)存在爭議。在新《合同法》以前的有關(guān)合同的法律法規中，究竟是采用了過(guò)錯責任原則還是嚴格責任原則，也是因法而異�？偟恼f(shuō)來(lái)，原《經(jīng)濟合同法》是以過(guò)錯責任原則為其歸責原則的，如該法第29 條規定：“由于當事人一方的過(guò)錯，造成經(jīng)濟合同不能履行或者不能完全履行，由有過(guò)錯的一方承擔違約責任;如屬雙方的過(guò)錯，根據實(shí)際情況，由雙方分別承擔各自應負的違約責任�！钡髞�(lái)先后出臺的《涉外經(jīng)濟合同法》、《民法通則》及《技術(shù)合同法》在合同責任的歸責原則上則有所變化有所發(fā)展。如《涉外經(jīng)濟合同法》第18 條規定：“當事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件，即違反合同的，另一方有權要求賠償損失或者采取其他合理的補救措施。采取其它他措施后，尚不能完全彌補另一方受到的損失的，另一方仍然有權要求賠償損失�！边@里我們不難看出是《涉外經(jīng)濟合同法》率先將合同責任規定為嚴格責任�！睹穹ㄍ▌t》第六章“民事責任”第一節“一般規定”第106 條規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過(guò)錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。沒(méi)有過(guò)錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任�！钡诘诙潯斑`反合同的民事責任”第111 條規定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失�！惫P者認為《， 民法通則》采取的是以過(guò)錯責任原則為主、以嚴格責任原則為輔的二元責任歸責體系。民事責任既包括合同違約責任又包括侵權責任，就合同責任而言，其歸責原則顯而易見(jiàn)當屬?lài)栏褙熑�。而《技術(shù)合同法》第17 條同樣規定：“當事人一方不履行技術(shù)合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件，即違反合同的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失�！边@一嚴格責任原則的規定大體上與《涉外經(jīng)濟合同法》的規定相同。問(wèn)題在于原《經(jīng)濟合同法》在1993 年進(jìn)行修改時(shí)，原封不動(dòng)地保留了第29 條的規定，從而將我國合同法歸責原則不一致繼續保留了下來(lái)。
在新《合同法》的起草過(guò)程中，關(guān)于歸責原則問(wèn)題分歧較大。多數參加者贊同規定嚴格責任原則，其主要理由：其一、將違約責任改為嚴格責任并非自統一合同法草案開(kāi)始，事實(shí)上《涉外經(jīng)濟合同法》第18 條、《民法通則》第111 條、《技術(shù)合合法》第17 條已經(jīng)將違約責任規定為嚴格責任。其二、除《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》外，近年公布的《國際商事合同通則》、《歐洲合同法原則》均規定了嚴格責任，如果說(shuō)前者《公約》是受英美法的影響，那么后兩者采納嚴格責任應當是兩大法系的權威學(xué)者經(jīng)過(guò)充分的斟酌權衡之后所達成的共識，反映了合同法發(fā)展的共同趨勢。其三、嚴格責任具有顯而易見(jiàn)的優(yōu)點(diǎn)，在訴訟中原告只須向法庭證明被告不履行合同義務(wù)的事實(shí)，不須證明被告對于不履行有過(guò)錯，也不要求被告證明自己無(wú)過(guò)錯。違約責任的構成僅以不履行為要件，被告對不履行有無(wú)過(guò)錯與責任無(wú)關(guān)。免責的唯一可能性在于證明存在免責事由。不履行與免責事由屬于客觀(guān)事實(shí)，其存在與否的證明和判斷相對容易。因此實(shí)行嚴格責任可以方便裁判，有利于訴訟經(jīng)濟，有利于合同的嚴肅性，有利于增強當事人的責任心和法律意識。其四、嚴格責任更符合違約責任的本質(zhì)，違約責任以存在有效的合同關(guān)系為基礎，合同是雙方自由協(xié)商簽訂的，必然符合雙方的意圖和利益。違約責任本質(zhì)上出于當事人自己的約定，這就足夠使違約責任具有了充分的合理性和說(shuō)服力，無(wú)須再要求違約責任具有合理性和說(shuō)服力的其他理由。
也有學(xué)者表示不同意將違約責任原則改為嚴格責任，其主要理由如下：“其一、改為嚴格責任將導致中國民法體系內部的沖突和不協(xié)調，如與侵權責任不統一，與本法所規定的過(guò)失相抵制度、當事人為自己一方第三人的過(guò)錯負責的制度等發(fā)生沖突;其二、違約責任以過(guò)錯為歸責事由已經(jīng)深入人民和企業(yè)的法意識，現在改為嚴格責任，懷疑了中國法官和民眾能否接受;其三、國際公約的規定不應成為改變統一合同法違約責任原則的理由，因為國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同公約僅規范一種合同，雙方當事人均為商人，其交易能力平等，且公約的價(jià)值取向是單向度的，即交易安全和便捷，而民法的價(jià)值取向是雙向度的，除交易安全和便捷外，還有社會(huì )正義;其四、過(guò)失責任原則的優(yōu)點(diǎn)是突出民事責任的道德性，改為嚴格責任不符合這一傳統，且其他大法陸系國家并末改變過(guò)失責任原則。中國立法不應輕率從事。[17]
新《合同法》公布以后，學(xué)術(shù)界對《合同法》規定的是什么樣的歸責原則，絕大多數認為是嚴格責任原則，并且將嚴格責任原則作為《合同法》的基本特點(diǎn)加以廣泛介紹。筆者認為，我國《合同法》，實(shí)行的是嚴格責任原則與過(guò)錯責任原則相結合的雙軌體系。新《合同法》在總則部分第七章“違約責任”中第107 條規定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任�！鼻昂髮φ�，該條的行文與《涉外經(jīng)濟合同法》第18 條、《民法通則》第111 條、《技術(shù)合同法》第17 條的規定基本相同，實(shí)行的是嚴格責任原則。這一規定是在總結和檢討以前合同諸法經(jīng)驗的基礎上作出的一個(gè)統一的總規定，表明新《合同法》在合同責任歸責原則問(wèn)題上是以嚴格責任原則為主的，是將嚴格責任作為一般的規則原則來(lái)規定的。
但是總則的這種規定并沒(méi)有否定在一些特殊情況下仍然應采用過(guò)錯責任原則。事實(shí)上，在合同法中，過(guò)錯責任是作為一項特殊的歸責原則存在的。嚴格責任原則和過(guò)錯責任原則的關(guān)系是，由于嚴格責任乃是一般的歸責原則，因此在發(fā)生違約以后，原則上應當適用嚴格責任原則;但如果法律規定適用過(guò)錯責任原則，則應當適用過(guò)錯責任原則。第一，如前已注明，拙文所論及的合同責任是更為廣泛意義上的民事責任，它包括締約過(guò)失責任、附隨義務(wù)責任及合同義務(wù)責任等法定責任，從新《合同法》的規定來(lái)看，這些法定責任實(shí)行的是過(guò)錯責任原則。如該法第42 條規定：“當事人在訂立合同：) 假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商; (二) 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況; (三) 有其他違背誠實(shí)信用原則的行為�！憋@然，締約過(guò)失責任遵循的是過(guò)錯責任原則。再如《合同法》在規定合同的權利義務(wù)終止的基礎上，還規定當事人負有后合同義務(wù)，義務(wù)的保障就是責任。既然規定了后合同義務(wù)，那么當事人不履行法定義務(wù)，造成對方當事人損失的，當然就應當承擔損害賠償責任。至于適用什么歸責原則《， 合同法》未加以規定，但與締約過(guò)失責任相對應，理所當然適用過(guò)錯責任原則。第二，無(wú)效合同、可撤銷(xiāo)合同，在合同被宣布無(wú)效、撤銷(xiāo)后，當事人如何承擔合同責任，實(shí)行的也是過(guò)錯責任原則。如該法第58 條規定：“合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還;不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應當折價(jià)補償對方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯的，應當各自承擔相應的責任�！钡谌�，預期違約責任適用過(guò)錯責任原則。該法第108 條條文中明確規定“當事人一方明確表示”、“以自己的行為表明”等表述，都說(shuō)明的主觀(guān)上的故意行為。據此可以認定，立法者關(guān)于預期違約責任適用的是過(guò)錯責任這一歸責原則。第四，分則部分的某些有名合同在某些場(chǎng)合下采用的也是過(guò)錯責任原則。根據新《合同法》有規定，以下有名合同實(shí)行過(guò)錯責任原則： (1) 關(guān)于贈與合同，第189 條規定：“因贈與人故意或重大過(guò)失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應當承擔損害賠償責任�！钡�191 條第2 款又規定：“贈與人故意不告知瑕疵或者保證無(wú)瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任�！�(2) 關(guān)于租賃合同，第222 條規定：“承租人應當妥善保管租賃物，因保管不善造成租賃物毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任�！�(3) 關(guān)于承攬合同，第265條規定：“承攬人應當妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任�！�(4) 關(guān)于運輸合同，第303 條第1 款規定：“在運輸過(guò)程中旅客自帶物品毀損、滅失，承運人有過(guò)錯的，應當承擔損害賠償責任�！钡�311 條又規定：“承運人對運輸過(guò)程中貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)或者合理?yè)p耗以及托運人、收貨人的過(guò)錯造成的，不承擔損害賠償責任�！�(5) 關(guān)于保管合同，第374 條規定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無(wú)償的，保管人證明自己沒(méi)有重大過(guò)失的，不承擔損害賠償責任�！�(6) 關(guān)于委托合同，第406 條規定：
“有償的委托合同，受托人的過(guò)錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無(wú)償的委托合同，因受托人的故意或者重大過(guò)失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。受托人超越權限給委托人造成損失的，應當賠償損失�！�(7) 關(guān)于居間合同，第425 條規定：“居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任�！睆囊陨弦幎ㄋ婕暗挠忻贤�，違約責任的一般構成要件不僅要有違約行為，而且須有當事人的過(guò)錯。誠然這些規定只是違約責任構成要件一般原則的例外，沒(méi)有改變嚴格責任原則在合同法中的主導地位�！逗贤ā凡⒎菑仡^徹尾的嚴格責任原則。由此，我國《合同法》在規定歸責原則時(shí)，采取了以嚴格責任為基本原則，以過(guò)錯責任原則為必要補充和例外的雙重歸責任原則體系。
我國新《合同法》之所以采用雙重歸責原則體系，筆者以為主要基于以下三個(gè)方面的考慮：第一、采用雙重歸責原則，這是在總結和檢討以往合同諸法經(jīng)驗的基礎上作出的這一規定，體現了合同法律的連續性和穩定性。如前己述，三部合同法關(guān)于合同責任歸責原則的不同規定，尤其是在民法通則里二元歸責體系的確立，均有其值得肯定的各自的適用范圍，是行之有效的，而且實(shí)踐證明，這種二元歸責體系已漸次為我國法官們和一般民眾所接受。
第二、采用雙重歸責原則也是世界各國合同立法和司法實(shí)踐的發(fā)展趨勢。通說(shuō)認為，大陸法系民法關(guān)于違約責任一般采取過(guò)錯責任原則，以違約方對于違約有過(guò)錯為責任構成要件;英美法系關(guān)于違約責任一般采取嚴格責任原則，不以違約方有過(guò)錯為構成要件，只要違反合同，就應承擔責任。通過(guò)進(jìn)一步研究，筆者以為，無(wú)論是大陸法系還是英美法系都不是采用的單一歸責原則，只不過(guò)各自有所側重，以某一歸責原則為主罷了。
如1804 年的《法國民法典》第1147 條就規定：“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于有不能歸究于其本人的外來(lái)原因時(shí)，即使在其本人方面并無(wú)任何惡意，如有必要，均因其債務(wù)不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償�！�[18]
顯而易見(jiàn)，法國合同法除采用過(guò)錯責任原則外，還采用了嚴格責任原則，即除意外事故導致合同不履行之外(對此債務(wù)人應負舉證責任) ，債務(wù)人應對債務(wù)的不履行或遲延履行承擔民事責任，亦即債權人只須證明債務(wù)人不履行合同的事實(shí)即可。[19]
著(zhù)名的德國法學(xué)家羅伯特·置恩、海因科茨和漢斯、G萊塞曾指出：“過(guò)錯原則在契約法中得到如此廣泛的擴展，以至我們可以說(shuō)，在很多情況下，它都是采用的客觀(guān)責任的原則。例如《， 德國民法典》第325 和326 條關(guān)于負責的規定，遠遠超出了個(gè)人過(guò)錯的范圍。很多不屬于過(guò)錯的情況都可能產(chǎn)生責任�！薄叭绻麚Q一個(gè)角度，我們也可以說(shuō)，過(guò)錯原則的逐漸衰微使得德國的法律制度與其他國家的法律制度更加接近了�！�[20]
由此可見(jiàn)，在大陸法系國家，并沒(méi)有完全排除嚴格責任的存在。再說(shuō)，在實(shí)行嚴格責任原則的英美法系國家，也并不否認過(guò)錯責任的適用。如英國著(zhù)名的法學(xué)家P、S、阿蒂亞曾說(shuō)道：“在合同法中，其首要的目的是，有過(guò)錯的一方應為由于他違反合同而對他方造成的損失承擔賠償責任�！�[21] 為數不少的專(zhuān)家學(xué)者認為《， 歐洲合同法原則》應該被認為是兩大法系的權威學(xué)者在經(jīng)過(guò)充分的斟酌權衡之后所造成的共識，反映了合同法發(fā)展的共同趨勢。筆者認為《， 歐洲合同法原則》在歸責原則問(wèn)題上其實(shí)采用的也是以嚴格責任原則為主，以過(guò)錯責任原則為補充的雙重歸責體系�！稓W洲合同法原則》在確立嚴格責任原則的前提下，仍然強調了過(guò)錯責任原則的適用。其一、它不僅規定了債權人的過(guò)失及過(guò)失相抵規則，而且以債權人的過(guò)錯來(lái)限制違約損害賠償(9 ：504 條第1 款) ;其二、它不僅規定應得到賠償的損害必須是不履行的當事人在締約時(shí)預見(jiàn)到的或可能預見(jiàn)到的損害，而且還規定了債務(wù)人故意或重大過(guò)失地不履行時(shí)，不再受可預見(jiàn)性規則的保護，必須賠償債權人的全部損失(9 ：503 條) .[22]
第三、采用雙重歸責原則，也是由合同法的立法宗旨和目的決定的。在社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，合同法的立法宗旨和目的就在于保護合同當事人的合法權益，維護社會(huì )經(jīng)濟秩序，促進(jìn)社會(huì )主義現代化建設。而保護當事人的合法權益具體體現在合同責任制度設定目的上，就是督促當事人履行法定、約定義務(wù)，補償當事人因對方違法、違約而遭受到的損失，并有一定的儆戒作用。合同責任就其性質(zhì)而言，突出了補償性，某種程度上也體現了懲罰性和制裁性。既然合同責任的功能是多元的，作為集中體現了合同責任制度功能的歸責原則，也必然要為多元的歸責目的而采用多重的歸責原則。一方面，為了切實(shí)保護非違法違約方的利益，使其受到的損害的利益能夠盡快恢復，為誠實(shí)信用原則的遵守提供更有力的保障，在通常情況下，合同責任應實(shí)行嚴格責任原則;另一方面，為了真正體現制裁當事人的過(guò)錯行為，取得預期的教育效果，從一定范圍來(lái)說(shuō)歸責原則又應當采用過(guò)錯責任原則。概括起來(lái)說(shuō)，從我國新《合同法》的價(jià)值取向來(lái)看，既要注意有利于提高效率，促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展，又要注重維護社會(huì )公益，保護消費者和勞動(dòng)者權益，維護市場(chǎng)經(jīng)濟的道德秩序。也正是從這個(gè)意義上講，在歸責原則上，必須采用以嚴格責任原則為主體，以過(guò)錯責任原則為補充的雙重歸責責任體系。
注釋?zhuān)?/strong>
[1] 拙文論及合同責任是泛義上的民事責任，以違約責任為主，同時(shí)涵蓋締約過(guò)失責任違反后合同義務(wù)及無(wú)效或可撤銷(xiāo)合同責任等合同法規定的民事責任。
[2] 崔建遠著(zhù)：《合同法》，法律出版社1998 年版，第193、198 —199 頁(yè)。
[3] 張禮洪：《羅馬法中的合同責任及其在現代中國的發(fā)展》，載梁慧星主編《民商法論叢》第5 卷，法律出版社1996 年版，第652 —653 頁(yè)。
[4] 羅結珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999 年版，第330、290 頁(yè)。
[5] R. DEMOGUE ，Traite des obligations en general ，T vol ，1923 —1933 ，No. 1237.
[6] 參見(jiàn)尹田編著(zhù)：《法國現代合同法》，法律出版社1995 年版，第309、303 頁(yè)。
[7] 鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社1999 年版，第55 —56 頁(yè)。
[8] 王澤鑒著(zhù)：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第2 冊，中國政法大學(xué)出版社1998 年版，第144 頁(yè)。
[9] 崔建遠著(zhù)：《合同法》，法律出版社1998 年版，第193、198 —199 頁(yè)。
[10] A. G. 蓋斯特著(zhù)、張文鎮等譯：《英國合同法與案例》，中國大百科和全書(shū)出版社1998 年版，第507 頁(yè)。
[11] 鐘建華著(zhù)：《國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同中的法律問(wèn)題》，人民法院出版社1995 年版，第426 頁(yè)。
[12] 鐘建華著(zhù)：《國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同中的法律問(wèn)題》，人民法院出版社1995 年版，第426 頁(yè)。
[13] 姜鳳紋：《國際貨物買(mǎi)賣(mài)中的統一法律問(wèn)題》，法律出版社1998 年版，第56 頁(yè)。
[14] 國際統一私法協(xié)會(huì )：《國際商事合同通則》(中英文對照) ，法律出版社1996 年版，第167 —168 頁(yè)。
[15] 韓世遠譯：《歐洲合同法原則》，載見(jiàn)梁慧星主編《民商法論叢》第12 卷，法律出版社1999 年版，第858 —859、860 頁(yè)。
[16] 韓世遠譯：《歐洲合同法原則》，載見(jiàn)梁慧星主編《民商法論叢》第12 卷，法律出版社1999 年版，第858 —859、860 頁(yè)。
[17] 梁慧星：《中國統一合同法的起草》，載梁慧星主編《民商法論叢》第9 卷，法律出版社1998 年版，第27 —28 頁(yè)。
[18] 羅結珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999 年版，第330、290 頁(yè)。
[19] 參見(jiàn)尹田編著(zhù)：《法國現代合同法》，法律出版社1995 年版，第309、303 頁(yè)。
[20] 楚健譯：《德國民商法導論》，中國大百科全書(shū)出版社1996 年版，第122、123 —124 頁(yè)。
[21] 程正康等譯：《合同法》，法律出版社1982 年版，第309 頁(yè)。
[22] 潮見(jiàn)佳男著(zhù)、于敏譯：《最近歐洲合同責任、履行障害法的發(fā)展》，載梁慧星主編《民商法論叢》第8 卷，法律出版社1997 年版，第390 —391 頁(yè)。
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