行政許可中的專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織
行政許可中的專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織【1】
摘要：行政許可涉及到比較專(zhuān)業(yè)性的問(wèn)題，由此也導致了專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織在此處的用武之地。
但專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織到底是以“私人”的身份出現，還是以“國家”的身份出現，這不僅是我們積極尋求的，也是我們致力于解決的，因為它決定了最終的法律責任歸屬。
關(guān)鍵詞：行政許可;專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織
許可廣泛存在于人類(lèi)社會(huì )，既有政治、經(jīng)濟、社會(huì )和管理領(lǐng)域的許可，又有法律領(lǐng)域的許可。
在法律上，許可行為十分常見(jiàn)，在公私法領(lǐng)域均可覓其蹤跡。
行政許可就是私法概念遁入公法領(lǐng)域的表現。
許可在邏輯構造上呈現某種相似性，都表現為得到批準或授權而獲得相應的自由或權利(權力)，只不過(guò)對權利的處分更為自由罷了，而權力的運用則需遵循實(shí)體和程序規范。
權力表現為不同的形態(tài)，由于其物質(zhì)基礎不同導致衍生出不同的具體形態(tài)，國家公權力只是其中一種，即表現在公共事務(wù)中的政府權力。
一般我們言及國家公權力，都是從外在的形式出發(fā)進(jìn)行定義的，認為凡具有行政機關(guān)之形式(財政、人員)從事行政活動(dòng)者方為政府。
?①在傳統的“統治”理念中，政府是公共事業(yè)管理、公益事業(yè)和社會(huì )福利的唯一提供者;但隨著(zhù)小政府，大社會(huì )的歷史變遷，公共治理的主體早超出了惟政府的單一格局，非政府組織在社會(huì )的公共治理中也占有重要的一席之地。
只不過(guò)在這里由于非政府組織掌控了某種重要的公共資源，其作出的不再是私有領(lǐng)域的權利處分，而是對相對人的權利具有重要影響的行政處分。
具體到行政許可中，專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織就在一定程度上發(fā)揮了某種行政的職能。
我國現行法律對這種職能的發(fā)揮進(jìn)行了肯定，并且對其職能發(fā)揮劃定了大致的界限。
譬如《行政許可法》第28條對行政機關(guān)和專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織在行政許可中的事務(wù)進(jìn)行了分工，“對直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的設備、設施、產(chǎn)品、物品的檢驗、檢疫，除法律、行政法規規定由行政機關(guān)實(shí)施的外，應當逐步由符合法定條件的專(zhuān)業(yè)技術(shù)組織實(shí)施。專(zhuān)業(yè)技術(shù)組織及其有關(guān)人員對所實(shí)施的檢驗、檢測、檢疫結論承擔法律責任�！�
對此條，筆者有以下幾點(diǎn)理解：第一，專(zhuān)業(yè)技術(shù)組織在行政許可中的事務(wù)局限在一定范圍，僅對特定物實(shí)施檢測、檢疫、檢驗;第二，專(zhuān)業(yè)技術(shù)組織基于其在專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)優(yōu)勢行使行政職能，其必須滿(mǎn)足法定的專(zhuān)業(yè)技術(shù)條件;第三，從發(fā)展趨勢來(lái)看專(zhuān)業(yè)技術(shù)組織將承擔起對特定物品的檢測、檢驗、檢疫的重任，但該條仍做了保留規定，在法律、行政法規明確規定的情況下行政機關(guān)仍是檢測、檢驗、檢疫的主體;第四，根據權責相統一的行政法原則要求，專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織被賦予相應的行政職能的同時(shí)，也應該承擔相應的法律責任，這種責任包括刑事責任、行政責任、民事責任。
但是這種責任由于專(zhuān)業(yè)技術(shù)組織與行政主體之間關(guān)系定位不明確，導致了責任的模糊，這也正是本文所要探討的。
一、專(zhuān)業(yè)技術(shù)組織與行政主體的關(guān)系
《行政許可法》第28條專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織對其所涉及特定物品進(jìn)行的行政活動(dòng)并非包括所有事項，而只是涉及與自己職能相關(guān)的事項，僅限于檢驗、檢測、檢疫這些本部門(mén)具有較大優(yōu)勢的技術(shù)性活動(dòng)。
關(guān)于專(zhuān)業(yè)技術(shù)組織和行政機關(guān)的關(guān)系，法律并無(wú)統一規定，但大概可分為三種類(lèi)型：
第一種是重疊關(guān)系。
在某些專(zhuān)有領(lǐng)域，行政機關(guān)擁有自己的專(zhuān)業(yè)性技術(shù)機構，以便更好地實(shí)現行政目的，這種情況下專(zhuān)業(yè)技術(shù)組織與行政機關(guān)是隸屬關(guān)系甚至是重疊關(guān)系。
如《藥品管理法》第65條規定：“藥品監督管理部門(mén)根據監督檢查的需要，可以對藥品質(zhì)量進(jìn)行抽查檢驗。
抽查檢驗應當按照規定抽樣，并不得收取任何費用。
所需費用按照國務(wù)院規定列支”。
藥品監督管理是是國家專(zhuān)營(yíng)的，基于其在國家社會(huì )生活中的重要性，沒(méi)有交給專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織去檢驗。
藥品監督管理部門(mén)根據監督檢查的需要，設置專(zhuān)門(mén)的專(zhuān)業(yè)性技術(shù)機構，對藥品質(zhì)量進(jìn)行抽查檢驗，從而為判斷藥品質(zhì)量狀況提供技術(shù)依據。
第二種是委托關(guān)系。
《進(jìn)出口商品檢驗法》第3條規定：“商檢機構和經(jīng)國家商檢部門(mén)許可的檢驗機構，依法對進(jìn)出口商品實(shí)施檢驗”。
同時(shí)依據該法第2條、第8條的規定，由國務(wù)院設立的進(jìn)出口商品檢驗部門(mén)在各地設立的進(jìn)出口商品檢驗機構主管當地的進(jìn)出口檢驗工作，但不是唯一的，經(jīng)國家商檢部門(mén)許可的檢驗機構，也可以辦理一定范圍的進(jìn)出口商品檢驗鑒定業(yè)務(wù)。
前者是一種內部領(lǐng)導關(guān)系，甚至是重疊關(guān)系，因為此時(shí)專(zhuān)業(yè)技術(shù)組織(商檢機構)是行政機關(guān)內部的一個(gè)機構，此情形與這一種類(lèi)型相同;但后者，在商檢機構經(jīng)商檢部門(mén)許可成立的情形下，它在組織上是獨立的，行政機關(guān)通過(guò)委托由其具體進(jìn)行檢驗方面的操作，這種情形就是行政法上的委托行政行為。
第三種是指導關(guān)系。
專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織作為社會(huì )中介組織的一種，一方面它是深入體制改革、擴大對外開(kāi)放以及發(fā)展商品經(jīng)濟的必然結果。
另一方面，作為政府主導型的成品，天生對政府部門(mén)具有較大的依附性。
但隨著(zhù)改革的深入，專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織必須與行政機關(guān)在隸屬關(guān)系上和經(jīng)濟利益上分割開(kāi)來(lái)，因為這種模式引發(fā)了種種弊端：一是分割市場(chǎng)，壟斷執業(yè);二是政府職能市場(chǎng)化，強制服務(wù)亂收費。
違背市場(chǎng)規律的行政干預也滋養了諸如行業(yè)壟斷、地區封鎖、管理混亂等現象，使中介機構在市場(chǎng)經(jīng)濟環(huán)境中綜合競爭力先天不足。
正是看到了這一點(diǎn)，有的法律明確規定專(zhuān)業(yè)技術(shù)組織和行政機關(guān)不能有任何隸屬關(guān)系和利益關(guān)系，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第20條規定：“從事產(chǎn)品質(zhì)量檢驗、認證的社會(huì )中介機構必須依法設立，不得與行政機關(guān)和其他國家機關(guān)存在隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系�！�，但由于我國對中介機構的管理一直采取雙重管理模式，中介機構所從事的業(yè)務(wù)必須受其業(yè)務(wù)主管機關(guān)的指導，實(shí)踐中專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織在很多情況下不具有獨立性，導致其客觀(guān)性、公正性受到限制，權威性受到懷疑。
二、專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織的責任歸屬
上文為什么首先要對專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織與行政機關(guān)的關(guān)系進(jìn)行分析，就是因為專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織實(shí)施的檢驗、檢測、檢疫根據其與行政機關(guān)的關(guān)系可以是行政相對人提起行政許可申請的一部分，也可以是行政機關(guān)作出行政活動(dòng)的一環(huán)。
在專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織的鑒定材料成為行政相對人提起行政許可申請材料的一部分時(shí)，作出行政許可的行政機關(guān)一般只對該鑒定材料做形式審查。
此時(shí)作出該鑒定材料的專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織必須具有獨立的責任承擔能力，當其鑒定結論因為真實(shí)性而導致行政相對人行政許可申請失敗的，由專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織對許可申請人承擔民事責任，特定情形下還要向社會(huì )和公眾承擔行政或刑事責任。
當專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織的鑒定結論是行政機關(guān)行政活動(dòng)的一環(huán)時(shí)，此時(shí)意味著(zhù)專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織的活動(dòng)即行政機關(guān)的活動(dòng)，由行政機關(guān)承擔其對外法律責任。
這種情形發(fā)生在專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織與行政機關(guān)重合或是其內部機構抑或是行政機關(guān)委托給專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織實(shí)施的情形。
此時(shí)行政許可機關(guān)不但要頒發(fā)行政許可證件，還要就專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織的鑒定結論加蓋印章，專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織的鑒定活動(dòng)成為行政機關(guān)作出行政許可行為的一環(huán)。
當然在這種情況下對鑒定結論的真實(shí)性直接承擔責任的就不是專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織和許可申請人，而是行政許可機關(guān)了。
當申請人因鑒定結論這一環(huán)節因為真實(shí)性而使許可申請遭到拒絕以及造成損失的，許可申請人可通過(guò)行政復議或行政訴訟求得救濟，專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織處于第三人的地位。
但并不是說(shuō)就此可以免除專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織的責任，事后行政許可機關(guān)可以通過(guò)對其行政處分(內部機構)或者民事訴訟(委托)進(jìn)行追償。
由上可以看到，專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織與行政機關(guān)在依附或隸屬關(guān)系上不盡一致，也導致了相應的法律責任的承擔不同。
依照行政法原理，行政機關(guān)自己實(shí)施或者其內部機構實(shí)施的以及委托給其他組織實(shí)施的行政活動(dòng)都應由行政機關(guān)對外承擔行政責任。
上述專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織與行政機關(guān)的三種關(guān)系，第一、第二種情形下產(chǎn)生的責任可歸之于行政機關(guān)的責任，第三種情形應歸于專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織的單獨責任。
雖然我國行政法學(xué)界也存在把行政指導納入行政訴訟受案范圍的呼聲?②，但針對此種情形下的行政指導，筆者認為對目前專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織受到行政干預的情況可通過(guò)體制改革去解決，而不是以行政訴訟這種妥協(xié)的方式去委曲求全。
因為這是對獨立專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織責任承擔的誤解，它應該為其活動(dòng)獨立地承擔行政(非行政主體)、民事和刑事責任，從長(cháng)遠看也無(wú)益于專(zhuān)業(yè)性技術(shù)組織的獨立發(fā)展。
三、結語(yǔ)
隨著(zhù)政府職能由管理型向服務(wù)型的轉變，它把過(guò)去很多由政府承擔的活動(dòng)交給社會(huì )組織去完成。
但不要忘了政府是最后的公益維護者，在交給社會(huì )組織之后也不要忘了其監督職能，社會(huì )組織本質(zhì)上是私人而非“國家”。
?③同時(shí)我們也要“要理順行政機關(guān)與專(zhuān)業(yè)服務(wù)組織的關(guān)系，對于目前行政機關(guān)內設或者下設的各類(lèi)技術(shù)檢測、檢驗、檢疫機構，要創(chuàng )造條件將這類(lèi)機構從有關(guān)行政機關(guān)中逐步剝離出來(lái)，面向社會(huì )廣泛提供技術(shù)服務(wù)，成為依法獨立從事技術(shù)檢測、檢驗、檢疫活動(dòng)，并對其技術(shù)結論獨立承擔法律責任的專(zhuān)業(yè)服務(wù)組織”，?④防止行政權力借助社會(huì )組織來(lái)規避責任的情形發(fā)生。
注解
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行政許可設定中的公益原則【2】
摘 要：各國在行政許可設定中遵循著(zhù)不同的原則，是否有一種原則是它們共有的呢?筆者將從比較日本、德國和美國的行政許可設定原則中得出它們共有的一項原則--公益原則。
關(guān)鍵詞：行政許可設定;公共利益;公益原則
行政許可是當代世界各國政府廣泛采用的宏觀(guān)管理手段之一。
行政許可設定制度是行政許可制度的基石，科學(xué)、合理的行政許可設定制度是行政許可制度得以有效運行的關(guān)鍵。
行政許可制度本質(zhì)上是一種政府控制制度，即為尋求個(gè)人自由與公共利益的平衡，針對相對人的某些權利的實(shí)現，設定條件和義務(wù)的一種法律制度。
因此，本文主要探討的是各國行政許可設定中的公益原則。
一、日本行政許可設定中的公益原則
在日本，行政許可是行政行為的一個(gè)種類(lèi)，是指行政機關(guān)在具備特定的法定要件時(shí)作出的具有解除由法律、法規設定的一般性禁止(不作為義務(wù))的法律效果的行為。
許可行為的目的是恢復私人原本擁有的自由。
日本最高法院1958年在有關(guān)溫泉挖掘許可的一個(gè)判決(福岡二日市溫泉案)中，充分說(shuō)明了這一點(diǎn)：二日市的市民A于1952年依溫泉法從福岡縣知事處申請到了許可證后經(jīng)營(yíng)溫泉旅館。
但距離A經(jīng)營(yíng)的旅館不足20米遠，已經(jīng)在經(jīng)營(yíng)溫泉井的市民X等人認為新的溫泉挖掘對其擁有的溫泉的涌出量、溫度、成分顯然有不利影響。
因此X等人就此提起訴訟，主張知事發(fā)給A許可證的行為顯著(zhù)地侵害了X等人的溫泉利用權，是違法的，要求法院撤銷(xiāo)該項許可。
在該案的第一、二審中，X等人的主張均未獲法院支持的情況下，X等人向最高法院提出上訴。
在終審判決中，最高法院對此認為："溫泉法中規定溫泉挖掘須獲知事許可，其目的明白無(wú)誤地建立在保護溫泉泉源、合理地使用溫泉的公益基礎之上，而非直接保護既存的溫泉井所有者的既得利益。
該法第4條規定''都道府縣知事除認為對溫泉的涌出量、溫度或成分有影響，以及其他有可能發(fā)生危害公益的情況之外，應給予前條第1款中規定的許可''。
涌出量減少、溫度降低或成分有變化，都應理解為是''有可能發(fā)生危害公益的情況''的例示。
所謂''有可能發(fā)生危害公益的情況''應被理解為從保護和合理使用溫泉源的目的出發(fā)具有特別必要的事項，即應該理解為該條內容要求除被認為特別必要的事項之外，不得拒絕許可。
因此，該條規定不應該被理解為：在物理意義方面即使對既存的溫泉井有稍許的影響時(shí)也絕對不得給予許可。
并且從保護和合理使用溫泉源的目的出發(fā)判斷對是否給予許可所進(jìn)行的判斷，其性質(zhì)應該屬于主要以專(zhuān)業(yè)技術(shù)性判斷為基礎的行政機關(guān)的裁量決定。
法院只限于在行政機關(guān)的上述判斷超越被委任的裁量權限范圍時(shí)才能夠認定該判斷違法。"
根據日本行政法學(xué)對行政許可的上述認識，指導其許可設定的是幾個(gè)基本原則，其中首當其沖的就是公益判斷原則：在近、現代國家中，行政被定義為公共事務(wù)的處理活動(dòng)，因此必須將公共性貫徹其中，即必須以實(shí)現公益為目的。
在上述判例中，日本國最高法院始終強調了行政許可的制度性目的建立于公益基礎之上，因此，無(wú)論是決定是否給予申請者許可，還是認定是否應考慮由此所涉及的相關(guān)私益時(shí)，行政均應從公益的角度進(jìn)行判斷。
同時(shí)，該判例依照公益判斷的要求，還為行政機關(guān)在許可決定過(guò)程中所涉及到的有關(guān)問(wèn)題提供了判斷基準。
如對判斷是否給予許可的法律根據進(jìn)行解釋時(shí)，其解釋也只能以公益為基礎分析法律規定內容的邏輯結構。
在申請人符合法定要件時(shí)，行政機關(guān)便負有給予申請人許可，即解除其所負的被禁止作為的義務(wù)。
由于許可申請人所受到的一般性禁止是基于公益的需要而設定的，因此解除該禁止的許可行為并不產(chǎn)生權利，被許可者即使因許可獲得利益，也不由此擁有排除第三者利益的效力，即不擁有為了維持該利益而請求不得向第三者發(fā)放、或撤銷(xiāo)已經(jīng)發(fā)放的同樣許可的權利。
二、德國和美國行政許可設定中的公益原則
在德國行政法學(xué)中，沒(méi)有單獨的行政許可行為，行政法學(xué)者通常將行政許可行為同其他一般行政行為聯(lián)系起來(lái)討論。
在德國，法律往往對從事影響公共利益或者可能造成重大危害的社會(huì )經(jīng)濟活動(dòng)設置行政許可。
而有關(guān)法律對行政許可的規定最為集中體現在1976年頒布并于1992年、1996年兩度修正的《行政程序法》，行政許可行為同其他行政行為一樣，必須遵守該法規定的基本程序原則。
在行政許可設定中，均是以公益原則為基礎的，因為在德國，法律往往僅對從事影響公共利益的社會(huì )經(jīng)濟活動(dòng)設定行政許可。
從縱向來(lái)看，在行政許可的設定問(wèn)題上，聯(lián)邦和各州在各自的管理權限范圍內都有設定權。
聯(lián)邦和各州的立法機關(guān)先對哪些事項需要許可作出抽象的原則規定，然后，行政機關(guān)根據法律標準頒發(fā)具體許可，不能自己設定許可義務(wù)，也不能對現存有效的法律作出擴大解釋。
在特殊情況下，立法機關(guān)可以授權政府對具體問(wèn)題作出規定，此種情況下，政府可以在授權基礎上作細化性的規定，但是，仍然不能自行創(chuàng )設行政許可。
對于聯(lián)邦和各州議會(huì )制定法律設定許可，其立法要受到聯(lián)邦的約束，并且法院要予以監督。
美國行政許可涉及的事項可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是經(jīng)濟事務(wù)方面的許可事項，為了保護消費者利益和市場(chǎng)競爭秩序而對市場(chǎng)機制無(wú)法解決的自然壟斷(如基礎公用事業(yè))、過(guò)度競爭(如交通行業(yè))、供給不足的產(chǎn)品與服務(wù)設立許可;一類(lèi)是社會(huì )管理方面的許可，為了防止市場(chǎng)機制的消極影響而對有不良外部影響的產(chǎn)品和行為(如不安全的產(chǎn)品、環(huán)境污染)以及公共物品的配置進(jìn)行管制而實(shí)施許可。
無(wú)論是哪一方面的許可，都要遵循的是公益原則。
在聯(lián)邦這一層級，主要是由聯(lián)邦行政程序法規定了對許可申請、停止、吊銷(xiāo)和終止的一般原則，集中體現在該法第558條中關(guān)于制裁的實(shí)施、許可證申請的裁定以及許可證的停止、吊銷(xiāo)和終止部分：當有人申請法律所規定的許可證時(shí)，機關(guān)應在適當考慮所有厲害關(guān)系人或受其不利影響者德權利和特殊利益的基礎上并在合理的期限內，著(zhù)手進(jìn)行完成法律規定的程序，而且應作出決定。
除非當事人自愿或者公眾健康、公眾利益或公共安全另有要求，機關(guān)若要合法地收回、停止、吊銷(xiāo)或廢除許可證，都必須在機關(guān)程序開(kāi)始之前給許可證持有人--(一)由該機關(guān)發(fā)出的、寫(xiě)明可能導致此種措施之事實(shí)或行為的通知。
(二)表明或得到遵守一切法律規定的機會(huì )。
這也充分表明，美國法律中也明確規定了行政許可設定中的公益原則。
從日本、德國和美國的行政許可設定中我們可以看出，這些國家的行政許可設定一般僅限于嚴重影響公民人身財產(chǎn)權利和社會(huì )公共利益、社會(huì )風(fēng)氣的行業(yè)及活動(dòng)。
如售酒許可、食品藥品生產(chǎn)銷(xiāo)售許可、土地規劃建筑許可、業(yè)、色情行業(yè)許可、佩戴、出口文物許可等，因為早期美國的行政許可均是以"特許"的方式出現，這意味著(zhù)要求行政機關(guān)對公益的準確判斷及對其他公民權利的抑制，這恰與控制行政權的擴張與保護公民權利的法治精神是相悖的，因此，在有關(guān)行政許可的設定上，這些國家持比較謹慎的態(tài)度，范圍較小，且設定大都是通過(guò)議會(huì )以法律的方式來(lái)進(jìn)行。
三、結語(yǔ)
本文通過(guò)介紹和比較日本、德國、美國等國家在行政許可設定中的基本原則，得出了它們之間所共同的基本原則--公益原則。
當然在比較和論述中，還存在著(zhù)內容、范圍等方面的不足之處，希望得到大家的指正。
參考文獻：
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