二審民事上訴狀

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　　上訴人(一審被告)：岳X，女

　　被上訴人(一審原告)：江門(mén)市新會(huì )區駿成金屬制品有限公司，住所地江門(mén)市新會(huì )區司前鎮司前村長(cháng)山園圩(前鋒工業(yè)園)

　　法定代表人:李焯俊，董事長(cháng)

　　上訴人因與被上訴人江門(mén)市新會(huì )區駿成金屬制品有限公司勞動(dòng)合同糾紛一案，不服江門(mén)市新會(huì )區人民法院(2005)新法民初字第952號民事判決書(shū)，現提起上訴。

　　上訴請求

　　一、請求撤銷(xiāo)江門(mén)市新會(huì )區人民法院(2005)新法民初字第952號民事判決書(shū)，依法改判;

　　二、判令被上訴人于判決書(shū)生效后五日內向上訴人支付產(chǎn)假及哺乳期工資、生育費、工資及生育費賠償金、解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟補償金及額外經(jīng)濟補償金、代通知金及賠償金共計135026.50元整;

　　三、被上訴人承擔本案仲裁費用3070元和一、二審訴訟費。

　　事實(shí)與理由

　　上訴人認為，江門(mén)市新會(huì )區人民法院(2005)新法民初字第952號民事判決書(shū)認定事實(shí)錯誤，損害上訴人依法享有的訴訟權利。

　　一、一審法院認定事實(shí)錯誤，錯誤地認定上訴人與被上訴人不存有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，據此判令被上訴人無(wú)須向上訴人支付工資及福利待遇等，完全與實(shí)際情況不符。理由如下：

　　1、上訴人提供的《證明》明確載有上訴人的入職時(shí)間及工作場(chǎng)所等內容，且被上訴人加蓋印鑒予以確認，這已足以認定上訴人為被上訴人所雇用，雙方存有勞動(dòng)關(guān)系。但一審法院卻僅僅以上訴人未能提供“廣州辦事處”相關(guān)資料為由否認了《證明》的證據證明力，進(jìn)而認為雙方不存有勞動(dòng)關(guān)系，這是十分荒謬的。這是因為：一方面，本案要認定的是被上訴人江門(mén)市新會(huì )區駿成金屬制品有限公司與上訴人是否存有勞動(dòng)關(guān)系，而非認定其“廣州辦事處”與上訴人是否存有勞動(dòng)關(guān)系。一審法院以上訴人未能提供“廣州辦事處”相關(guān)資料為由來(lái)否定上訴人與被上訴人存有勞動(dòng)關(guān)系，顯然是偷換了訴訟當事人，即將訴訟當事人一方由被上訴人偷換成其廣州辦事處。進(jìn)一步講，上訴人受被上訴人雇用，并受其指派，至于是安排在被上訴人本部，還是在其分支機構廣州辦事處工作，都能夠說(shuō)明上訴人是被上訴人的員工這一事實(shí)。另一方面，現有證據已有被上訴人駿成公司的相關(guān)資料，一審法院無(wú)視被上訴人公章印鑒的法定證明力，居然還要求上訴人提供并非被上訴人主體的 “廣州辦事處”的相關(guān)資料，并由此來(lái)否定《證明》的證據證明力，顯然是毫無(wú)根據的。

　　2、“駿成廣州辦事處工資條”系被上訴人發(fā)放，并由其員工即廣州辦事處負責人李香簽字確認，這也從另一角度證實(shí)上訴人是被上訴人員工。依廣東地區目前現狀，企業(yè)給職工發(fā)放的工資條一般無(wú)須企業(yè)加蓋印章，甚至無(wú)須相關(guān)人員簽名，這已是廣東地區通行已久的一個(gè)不成文慣例。一審法院以工資條無(wú)印鑒，也無(wú)人員簽名為由不予認定。此舉，一則是對工資條已有被上訴人員工李香簽名這一事實(shí)視而不見(jiàn)，同時(shí)也是對廣東地區通行已久的前述不成文慣例的無(wú)視。事實(shí)上，工資條簽名人員之李香，至今仍在被上訴人處工作，因此請求法院對該事實(shí)作進(jìn)一步調查核實(shí)。

　　3、一審法院認為獨生子女證內容與《證明》相悖，據此認定上訴人與被上訴人存有勞動(dòng)關(guān)系無(wú)據，這顯然是違反了證據的證明力原則和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第六十五條的規定。按照證據的證明力規則及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第六十五條的規定，根據證據本身與主要待證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)程度，可將證據分為直接證據和間接證據。所謂直接證據是指能單獨地、直接地證明案件主要待證事實(shí)的證據。而所謂間接證據，則是相對于直接證據而言的，是指本身不能單獨地、直接地證明案件主要待證事實(shí)的證據。通常情況下，直接證據的證明力大于間接證據的證明力。就本案而言，《證明》為主要證據，因為其能單獨地、直接地證明本案的主要待證事實(shí)，即訴訟雙方是否存有勞動(dòng)關(guān)系;而獨生子女證顯然是間接證據。獨生子女證的作用只是證明上訴人響應了國家號召而育有獨生子女這一項事實(shí)，用其認定其它事實(shí)都沒(méi)有充足的依據。也就是說(shuō)，《證明》足以證實(shí)訴訟雙方存有勞動(dòng)關(guān)系，即使上訴人不提供獨生子女證，對《證明》證實(shí)訴訟雙方存有勞動(dòng)關(guān)系也沒(méi)有絲毫的影響。因此，一審法院在沒(méi)有充分依據的情況下，僅以獨生子女證中工作單位是“待業(yè)”，完全否定《證明》這一主要證據，嚴重違反了證據規則和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第六十五條的規定。

　　至于為何獨生子女證工作單位是“待業(yè)”，實(shí)際情況是，上訴人于2004年11月到居住地計生部門(mén)辦理獨生子女證，居住地計生部門(mén)認為上訴人應到工作單位辦理，因此推脫而不給上訴人辦理此證。當時(shí)上訴人休產(chǎn)假在家撫育幼子，且正與被上訴人商議回去上班的時(shí)間(上訴人提供的相關(guān)錄音資料可以證明)，無(wú)法確定回單位辦證的具體時(shí)間。在上訴人的懇求下，居住地計生部門(mén)建議上訴人在工作單位一欄中填寫(xiě)為待業(yè)，以方便其為上訴人盡快辦理此證。眾所周知，公民辦理獨生子女證，在職還是待業(yè)，并非辦證的必要條件;辦證部門(mén)也無(wú)須核實(shí)該填寫(xiě)內容是否與事實(shí)相符。一審法院憑一個(gè)為計生部門(mén)辦證方便而填寫(xiě)的“待業(yè)”內容而否定本案的主要證據《證明》，是十分草率和不負責任的。

　　4、一審庭審中，上訴人向法庭提供證據線(xiàn)索，就上訴人離職時(shí)簽署的離職書(shū)在被上訴人處，要求法庭責令被上訴人提供。但被上訴人一直否認并且拒絕提交該離職書(shū)。根據上訴人提供的與被上訴人的證人李百照的錄音證據已充分證明被上訴人持有該離職書(shū)。根據《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的規定》第七十五條的規定：“有證據證明一方當事人持有證據無(wú)正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”即是說(shuō)，一審法院應推定離職書(shū)存在，并存放在被上訴人處，也同時(shí)說(shuō)明，上訴人與被上訴人存有勞動(dòng)關(guān)系。

　　5、一審庭審質(zhì)證中，上訴人提供了證實(shí)被上訴人違法解除勞動(dòng)合同的刻錄光盤(pán)一張及相關(guān)錄音整理資料，該些證據材料也證實(shí)訴訟雙方存有勞動(dòng)關(guān)系，并遭被上訴人強行解除勞動(dòng)合同這一事實(shí)。但一審法院在沒(méi)有任何依據，也沒(méi)有作出任何書(shū)面說(shuō)明的情況下，強行不予質(zhì)證。為此，請求貴院對該些證據資料予以質(zhì)證，維護上訴人的合法權益。

　　綜上所述，上訴人提供的證據資料足以證明上訴人是被上訴人的員工，即上訴人與被上訴人存有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系這一事實(shí)。一審法院錯誤地認定上訴人與被上訴人不存有勞動(dòng)關(guān)系，這是完全錯誤的，是與實(shí)際情況不符的。

　　二、上訴人與被上訴人存有勞動(dòng)關(guān)系，被上訴人違法解除勞動(dòng)合同，理應承擔向上訴人賠償產(chǎn)假及哺乳期工資、生育費、工資及生育費賠償金、解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟補償金及額外經(jīng)濟補償金、代通知金及賠償金等責任。

　　事實(shí)上，上訴人于2003年10月15日入職被上訴人公司，任職業(yè)務(wù)經(jīng)理，月薪為5500元人民幣。被上訴人未同上訴人簽訂勞動(dòng)合同，也未購買(mǎi)社會(huì )保險。上訴人多次要求簽訂合同及購買(mǎi)社會(huì )保險，均被上訴人拒絕。2003年年底，上訴人懷孕。2004年7月4日被上訴人口頭通知上訴人交接工作，從2004年7月5日上訴人開(kāi)始休產(chǎn)假，被上訴人向上訴人支付了7月份的工資，但未明確說(shuō)明產(chǎn)假的期限。上訴人于2004年8月13日生產(chǎn)，在家安心休產(chǎn)假。上訴人依法應享受產(chǎn)假170天。2004年10月15日上訴人致電被上訴人，表示產(chǎn)假期滿(mǎn)后可上班，但未得到被上訴人明確答復。之后，上訴人于2004年11月份先后五六次致電被上訴人及被上訴人廣州負責人李香，對方不但不答復上訴人的產(chǎn)假期限和上班時(shí)間，而且拒絕向上訴人發(fā)放2004年8月至12月份的工資。2004年12月24日，因上訴人辦理戶(hù)籍關(guān)系需要單位證明，被上訴人竟然逼迫上訴人簽署自動(dòng)離職書(shū)為條件來(lái)交換此單位證明。上述事實(shí)表明，被上訴人在沒(méi)有提前30天通知的情況下迫使上訴人離職，造成上訴人事實(shí)上喪失了繼續勞動(dòng)的條件和機會(huì )，以達到逃避支付上訴人產(chǎn)假和哺乳期工資以及享受各項福利待遇的違法目的。根據國家有關(guān)法律法規，計算上述各項申訴請求費用如下：

　　1、按照《廣東省女職工勞動(dòng)保護實(shí)施辦法》第六條規定，女職工產(chǎn)假為九十天，其中產(chǎn)前休假十五天。生育時(shí)遇有難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假三十天�！稄V東省計劃生育條例》第二十四條，辦理獨生子女證的計劃生育假增加35天�！稄V東省計劃生育條例》第二十三條規定，實(shí)行晚育者，增加產(chǎn)假十五日。據此上訴人產(chǎn)假應為170天，即2004年7月6日至2004年12月26日。根據《廣東省女職工勞動(dòng)保護實(shí)施辦法》第五條，女職工在懷孕和產(chǎn)假期間，所在單位應遵守以下規定：產(chǎn)假期間照發(fā)工資，不影響原有福利待遇和全勤評獎。所以按上訴人月工資5500元、日工資250元計算，被上訴人應支付上訴人產(chǎn)假期間工資及7月1日、2日、5日為173天×250元=43250元，由于被上訴人已經(jīng)支付上訴人2004年7月份工資5500元，故上訴人要求被上訴人支付剩余工資37750元。

　　2、被上訴人與上訴人之間形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，根據《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)日的解釋》第十五條規定，用人單位有下列情形之一，迫使勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同的，用人單位應當支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金：克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者工資的;拒不支付勞動(dòng)者延長(cháng)工作時(shí)間工資報酬的。因此被上訴人應向上訴人支付一次性經(jīng)濟補償金為上訴人兩個(gè)月工資11000元;同時(shí)由于被上訴人沒(méi)有提前30天書(shū)面通知上訴人解除勞動(dòng)關(guān)系，除應當支付一次性經(jīng)濟補償金以外，還應當支付勞動(dòng)者代通知金(提前通知金)為上訴人一個(gè)月工資為5500元。

　　3、根據勞動(dòng)部發(fā)布的《關(guān)于女職工生育待遇若干問(wèn)題的通知》和《廣東省女職工勞動(dòng)保護實(shí)施辦法》中的有關(guān)規定，女職工進(jìn)行產(chǎn)前檢查和分娩時(shí)，其檢查費、接生費、手術(shù)費、住院費和藥費，由所在單位全部負擔。故要求被上訴人支付上訴人醫院生育費用9221.20元。

　　4、根據勞部發(fā)[1994]481號《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》第十條規定，用人單位解除勞動(dòng)合同后，未按規定給予勞動(dòng)者經(jīng)濟補償的，除全額發(fā)給經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金數額的百分之五十支付額外經(jīng)濟補償金。故上訴人要求在被上訴人支付上訴人解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的一次性經(jīng)濟補償金的同時(shí)，加付上訴人50%的額外經(jīng)濟補償金為5500元×50%=2750元。根據勞部發(fā)(1995)223號文《違反<勞動(dòng)法>有關(guān)勞動(dòng)合同規定的賠償辦法》第二條及第三條，用人單位故意拖延不訂立勞動(dòng)合同，用人單位違反規定侵害女職工合法權益的，用人單位違反規定解除勞動(dòng)合同的，均應賠償勞動(dòng)者損失。因此要求被上訴人支付拖欠上訴人的8、9、10、11、12月份工資25%的賠償金為22000元×25%=5500元;支付上訴人拖欠的醫院生育費用時(shí)加付醫療費用25%的賠償費9221.20元×25%=2305.30元;合計支付賠償金為10555.30元。

　　5、根據《勞動(dòng)法》第二十九條中的規定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內的，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。從2004年12月25日至2005年8月13日為上訴人的哺乳期，被上訴人違法解除雙方事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系并拖欠上訴人工資，故上訴人要求判令被上訴人支付哺乳期全額工資及賠償金應為7.5個(gè)月×5500元=41250元+7.5個(gè)月×5500元×25%，共計51562.5元。

　　總之，一審法院認定事實(shí)錯誤，錯誤地認定上訴人與被上訴人不存有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，據此判令被上訴人無(wú)須向上訴人支付工資及福利待遇，顯然是縱容被上訴人侵害上訴人勞動(dòng)權益的違法行為。請貴院撤銷(xiāo)江門(mén)市新會(huì )區人民法院(2005)新法民初字第952號民事判決書(shū)，重新改判，支持上訴人的上訴請求。

　　此致

　　廣東省江門(mén)市中級人民法院

　　上訴人：

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