關(guān)于不服勞動(dòng)仲裁起訴狀民事

　　上訴人：_________按摩中心

　　地址：_________

　　執行事務(wù)合伙人：_________

　　企業(yè)組織代碼號：_________

　　被上訴人：_________，住_________，

　　公民身份號碼為_(kāi)________

　　上訴人_________按摩中心因不服_________第二人民法院作出的_________號民事判決，現依法提起上訴。上訴的請求和事實(shí)理由如下：

　　上訴請求：

　　1、請求撤銷(xiāo)_________號民事判決，并依法改判;

　　2、本案的一審、二審訴訟費用由被上訴人承擔。

　　事實(shí)和理由：

　　被上訴人屬于自行離職，一審判決認定事實(shí)及適用法律錯誤，上訴人不應該支付被上訴人因解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償金。

　　一、被上訴人的離職屬于自行離職。

　　被訴人于20___年1月30日向上訴人寄被迫解除勞動(dòng)合同通知書(shū)于次日就不再上班，并聲稱(chēng)于20___年1月31日與上訴人解除勞動(dòng)關(guān)系。上訴人收到被上訴人的通知書(shū)后作出了相應的批示，允許被上訴人于20___年2月28日辦理辭職手續。上訴人于被上訴人20___年2月1日沒(méi)有上班的情況下貼出公告，通知被上訴人若三日內不上班即視為自離，但被上訴人一直沒(méi)有上班。

　　根據《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十七條規定：勞動(dòng)

　　者提前三十日以書(shū)面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。被上訴人并不是提前一個(gè)月書(shū)面通知上訴人解除勞動(dòng)合同，因此被上訴人的離職屬于自行離職。

　　二、一審判決認定被上訴人的月平均工資金額為5943.98元屬于認定錯誤，且無(wú)法律依據。

　　《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十七條規定第三款：本條所稱(chēng)月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或終止前十二個(gè)月的平均工資。

　　本案中，被上訴人主張的平均工資為8000元。上訴人主張被上訴人的平均工資為其離職前十二個(gè)月的平均工資，即5723元。上訴人并提供了被上訴人20xx年12月至20___年1月期間每月應發(fā)的工資為3371元、7834元、3411元、5137元、4967元、5970元、4604元、6395元、6856元、6635元、5665元、6144元、5820元、4696元。故被上訴人的平均工資英認定為5723元。

　　而法院卻根據上訴人提交的20______年1月至20______年12月工資表記載程佳音該期間應發(fā)工資數額，提除了未滿(mǎn)勤的月份(即20______年2月、20______年6月、20______年11月)的工資數額，計算出被上訴人的月平均工資為6142.11元，進(jìn)而酌定被上訴人的工資為5943.98元(6142.11÷31天×30天)。故法院的認定錯誤并不符合法律規定。

　　三、一審判決上訴人應向被上訴人支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟補償金屬于運用法律錯誤，上訴人無(wú)須向被上訴人支付經(jīng)濟補償金。

　　根據《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十七條、第三十八條、第四十六條的規定，用人單位未依法購買(mǎi)社保，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同，須提前三十日以書(shū)面的形式通知用人單位。

　　本案中，被上訴人以上訴人未依法為其參保通過(guò)郵政快遞的方式向被申請人送達“迫使解除勞動(dòng)關(guān)系通知書(shū)”，但上訴人未按上述法律規定提前三十日書(shū)面向上訴人提出解除勞動(dòng)關(guān)系，被上訴人的上述行為明顯不符合上述法律規定的行為，乃屬于主動(dòng)解除與上訴人的勞動(dòng)關(guān)系，根據《勞動(dòng)部關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的通知》(勞動(dòng)部[1996]354號)第二十點(diǎn)規定，對于勞動(dòng)者主動(dòng)提出解除與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系，用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金。

　　而原審判決是僅僅依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款的規定，而認定被上訴人因上訴人沒(méi)給其買(mǎi)社保而被迫與上訴人解除合同，判令上訴人向被上訴人支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償金。但一審判決忽略了勞動(dòng)合同法第三十七條規定的“勞動(dòng)者提前三十日以書(shū)面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同”。故一審判決忽略了勞動(dòng)合同法第三十七條規定，屬于適用法律錯誤。

　　綜上所述，一審法院認定事實(shí)不清，適用法律錯誤，故請求二審法院在充分查清事實(shí)的基礎上，依法糾正一審中的錯誤判決，以維護上訴人的合法權益。

　　此致

　　_________市中級人民法院

　　上訴人：_________

　　法定代表人：______

　　日期：______

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