試析中國國際私法的立法模式
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論文摘要 中國國際私法的立法模式之爭歷來(lái)已久，是用專(zhuān)章專(zhuān)門(mén)立法，還是走法典化的道路，學(xué)者們各執一詞。隨著(zhù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》的頒布，爭議本應塵埃落定，由于該法的頒布并未能解決國際私法法律適用的所有問(wèn)題，從而引起更多爭議。根據各大法系的國際私法立法實(shí)踐和該法頒布后所引發(fā)的法律適用的困境以及中國目前的國情，中國國際私法的立法模式應當是采取國際私法法典化的立法模式。
論文關(guān)鍵詞 中國國際私法立法模式 涉外民事關(guān)系法律適用法 法典化
自《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布之后，對于中國國際私法的立法模式的選擇的爭論又有上升的趨勢。一部分學(xué)者對這部法律贊不絕口，還有一部分對于學(xué)者對于這部法律的頒布則表現出擔憂(yōu)，這部法律的頒布意味著(zhù)中國國際私法法典化在短時(shí)期內是不可能的了，而這部法律由于殘缺不全導致適用時(shí)會(huì )產(chǎn)生諸多問(wèn)題。鑒于此，自90年代初始學(xué)者們就開(kāi)始不斷倡議推進(jìn)中國國際私法法典化的進(jìn)程，20多年過(guò)去了，學(xué)者們的努力換來(lái)的是一部讓人感情復雜的《涉外民事關(guān)系法律適用法》，由于這部法律頒布時(shí)間倉促，內容有限，法律體系不夠全面系統，導致在司法實(shí)踐中必然遭遇諸多尷尬。盡管已經(jīng)有專(zhuān)門(mén)的國際私法立法，但又不能解決所有涉及國際私法的相關(guān)法律問(wèn)題，甚至很多學(xué)者也認為，這部法律就是中國的國際私法法典，無(wú)需另外再進(jìn)行編纂中國的國際私法法典，包括立法機構也基本持該種觀(guān)點(diǎn)。在這種情形下，論證中國國際私法法典化就很有必要，一方面糾正一部分學(xué)者錯誤的認識，以正視聽(tīng)，另一方面就法典化的緊迫性、必要性、可行性進(jìn)行論述，給我國的立法機關(guān)提出可行的立法建議，對于中國推進(jìn)國際私法法典化起到一個(gè)推動(dòng)作用。
因此，本論文重點(diǎn)不在于如何完善《涉外民事關(guān)系法律適用法》，而在于著(zhù)手推進(jìn)中國國際私法法典化，盡管這個(gè)選題自上個(gè)世紀90年代就已經(jīng)有人研究，但20多年的時(shí)間沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)的推進(jìn)，在《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布的新形勢下，再次研究該選題就具有相當重要的實(shí)踐性意義。
一、《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布前中國的國際私法立法現狀與不足
自《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布后，對于各種立法模式之爭漸趨于平靜，中國的國際私法立法進(jìn)程也暫告一段落。但這也只是表面的平靜，這部法律的出臺意味著(zhù)中國在很長(cháng)一段時(shí)間內將不會(huì )制定國際私法法典，許多贊同中國國際私法立法應走國際私法法典化的道路的觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者在失望之余，依然對中國的國際私法法典化抱有一線(xiàn)希望。而這希望正是來(lái)自于這部法律的頒布。雖然《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《法律適用法》)在立法模式上向前邁進(jìn)了一步，但它并不代表我國國際私法已實(shí)現法典化，因為真正意義上的國際私法法典化應是將我國現行有效的分散在各種法律、法規和司法解釋中的沖突規則進(jìn)行統一編纂，最終形成一部國際私法法典。這一法典編纂過(guò)程意味著(zhù)清理和廢止舊的、不合時(shí)宜的沖突規則，同時(shí)使新的更為合理、全面和完善的沖突規則變成制定法規則，因而也是沖突規則的現代化過(guò)程。①很顯然，目前的這部《法律適用法》并沒(méi)有真正實(shí)現我國的國際私法法典化的目標。
在《法律適用法》出臺之前，為與我國的全方位、多層次的立法體系相適應，我國國際私法采取專(zhuān)章、專(zhuān)篇系統規定國際私法為主，以有關(guān)單行法中列入相應國際私法為輔的分散式立法模式。即有關(guān)國際私法的立法如以專(zhuān)章、專(zhuān)編的形式的《民法通則》第8章、《民事訴訟法》第4編中的規定，以及涉及不動(dòng)產(chǎn)、合同、侵權行為、結婚與離婚、扶養、遺產(chǎn)繼承等領(lǐng)域的法律，同時(shí)也包括訴訟法與仲裁法，而這些立法的形式均是以單條規范的形式分散在《合同法》、《繼承法》、《收養法》、《票據法》、《民用航空法》、《海商法》《海事特別程序法》等單行法中的國際私法的規定。這一立法模式導致中國的國際私法立法體系不完整、不系統，且存在明顯的缺陷與不足，即如同黃進(jìn)教授指出的有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規定不系統，不全面，不具體，不明確，不科學(xué)。
不系統，是指有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規定散布在不同的民事法律法規之中，不僅分散而且不便于統籌兼顧，，難于作出統一的規定。不全面。是指由于有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規定散布在不同的民事法律法規之中，所以，它們不可能突破該法律法規的適用范圍去規定其他的涉外民事關(guān)系的法律適用問(wèn)題，只可能在該法律法規適用的范圍作出有限的規定。同時(shí)，由于在一些民事領(lǐng)域，中國即使有比較系統的專(zhuān)門(mén)立法，對相關(guān)涉外民事關(guān)系的法律適用也未作規定，如侵權法、物權法。不具體。是指盡管有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規定已涉及到民事關(guān)系的大的方面，但對許多具體問(wèn)題沒(méi)有加以規定。比如說(shuō)，在現行的規定中，有不動(dòng)產(chǎn)所有權法律適用的規定，但沒(méi)有動(dòng)產(chǎn)所有權法律適用的規定;有中國人和外國人結婚法律適用的規定，但沒(méi)有中國人之間在國外結婚以及外國人之間在中國結婚的法律適用的規定。不明確。是指部分規定不精準、不周延、不嚴密，容易引起歧義不科學(xué)。是指其中有一些規定不科學(xué)。比如說(shuō)，《民法通則》關(guān)于公共秩序保留的規定，不僅將外國法律，而且也將國際慣例作為可依公共秩序保留原則排除的對象。
由此可見(jiàn)，在《法律適用法》出臺以前，多層次的立法體系、分散式的立法模式導致我國在涉外民事關(guān)系立法上存在諸多缺陷與不足。而這種不足與缺陷是無(wú)法與我國日益增多的涉外民商事交往相適應的，尤其是我國在加入世貿組織后，問(wèn)題就更多的凸顯出來(lái)。因而，制定一部統一的涉外民事關(guān)系法律適用法就顯得尤為迫切。
二、《涉外民事關(guān)系法律適用法》的主要內容及頒布后的中國國際私法面臨的困境
2010年10月28日，第十一屆全國人大常委會(huì )審議通過(guò)《涉外民事關(guān)系法律適用法》，自2011年4月1日起施行。該法是我國關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用的首部單行立法，是解決涉外民商事法律沖突和法律適用問(wèn)題的基本法，在立法結構上，法律適用法采用了民商分立的模式，結構相對來(lái)說(shuō)比較完整。該法設總則、分則、附則，共有8章52條。其中第1章總則部分是一般規定，包括立法宗旨、調整范圍、意思自治原則、強制規定的適用、公共秩序保留、最密切聯(lián)系地、訴訟時(shí)效、涉外民事關(guān)系的識別、外國法律的范圍及外國法律的查明等方面的內容;第2-7章是分則部分，分別對涉外民事關(guān)系的法律適用作出規定，比如涉外婚姻家庭關(guān)系、涉外繼承關(guān)系、涉外物權關(guān)系、涉外債權關(guān)系以及涉外知識產(chǎn)權關(guān)系等，第2章為民事主體的規定，主要規定了民事權利能力、民事行為能力、宣告失蹤、宣告死亡、人格權、法人、代理、信托、仲裁、自然人的國籍、經(jīng)常居所地法律等法律適用的規則;第3章是婚姻家庭關(guān)系的法律適用規則，分別有結婚的條件、結婚的手續、夫妻人身關(guān)系、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、父母子女關(guān)系、協(xié)議離婚、訴訟離婚、收養、監護等方面的法律適用規則;第4章規定的繼承的法律適用規則，有法定繼承、遺囑效力、遺囑方式、遺囑管理、無(wú)人繼承遺產(chǎn)的歸屬等方面的法律適用規則;第5章為物權的法律適用規則，有不動(dòng)產(chǎn)物權、動(dòng)產(chǎn)物權、運輸中動(dòng)產(chǎn)物權、有價(jià)證券、權利質(zhì)權等方面的規定;第6章為債權的法律適用規則，規定了合同、消費者合同、勞動(dòng)合同、侵權責任、產(chǎn)品責任、網(wǎng)絡(luò )侵權、不當得利和無(wú)因管理等方面的法律適用規則;第7章規定的知識產(chǎn)權的法律適用規則，主要有知識產(chǎn)權的歸屬和內容、知識產(chǎn)權轉讓和許可使用、知識產(chǎn)權的侵權責任等方面的內容;第8章也是最后一章是附則部分，規定與過(guò)去法律的關(guān)系和施行時(shí)間的規定。
由此可見(jiàn)，該法對涉外民事關(guān)系的法律適用做出了相對來(lái)說(shuō)比較完備的規定，分別涉及到外婚姻家庭關(guān)系、涉外繼承關(guān)系、涉外物權關(guān)系、涉外債權關(guān)系以及涉外知識產(chǎn)權關(guān)系等方面的相關(guān)規定，同時(shí)還整合了其他法律的相關(guān)規定，將有關(guān)國際私法的立法如以專(zhuān)章、專(zhuān)編的形式的《民法通則》第8章的規定，以及散落在《合同法》、《繼承法》、《收養法》等單行法中散見(jiàn)的單條規范的形式的國際私法的規定整合在《涉外民事關(guān)系法律適用法》中。這些立法涉及結婚與離婚、扶養、遺產(chǎn)繼承等方面的婚姻家庭關(guān)系以及不動(dòng)產(chǎn)、合同、侵權行為等物權、債權及侵權關(guān)系領(lǐng)域。但是對于《民事訴訟法》第4編中對于涉外民事訴訟的規定及《仲裁法》中的涉外仲裁的規定并沒(méi)有整合在該部法律中;同時(shí)也沒(méi)有將《票據法》《民用航空法》、《海商法》中的有關(guān)國際私法的規定統一收納進(jìn)《涉外民事關(guān)系法律適用法》。因此讓大家感到很遺憾的是，該法并沒(méi)有規定在涉外民商交往中非常重要的涉外商事關(guān)系的法律適用問(wèn)題，如涉外票據關(guān)系、涉外保險關(guān)系、涉外海事海商關(guān)系以及涉外民用航空關(guān)系等方面的法律適用問(wèn)題依然還是缺失，這樣在適用過(guò)程中依然還是存在諸多問(wèn)題。從該法頒布后，可以發(fā)現，黃進(jìn)教授提出的我國國際私法立法不系統、不明確、不全面、不科學(xué)、不具體的缺陷依然沒(méi)有完全消除。如沒(méi)有把海商法、民用航空法、票據法等三部商事法律有關(guān)法律適用的規定納入到該法中來(lái);未將同屬?lài)H私法規范的管轄權、外國判決、仲裁裁決的承認與執行等程序性規范納入其中等。黃進(jìn)教授也指出，在結構體系和邏輯順序方面有不當之處，如“知識產(chǎn)權”一章不應放在“債權”之后，而應放在“物權”一章之后，“債權”一章之前。又如，將仲裁協(xié)議的法律適用放在“民事主體”一章內規定也是不恰當的。而且，章內條文順序安排、邏輯結構也有問(wèn)題，有調整的空間。
本來(lái)寄希望于這部法律的學(xué)者們也發(fā)現，這部法律也沒(méi)有解決它出臺前中國國際私法的立法的問(wèn)題，反而是讓對中國國際私法立法應走法典化的道路的學(xué)者們更加失望，一方面是對這部法律的失望，因為它沒(méi)有從根本上解決立法問(wèn)題和適用問(wèn)題，另一方面是對中國國際私法立法走法典化的道路的夢(mèng)想徹底破滅。因為這部法律是一部專(zhuān)門(mén)立法，且在中國國際私法的立法史上前所未有，即使就是這部法律出臺，都已經(jīng)是費盡周折，才最終出臺，如果想要在這部法律之外，另行再編纂中國國際私法法典，不說(shuō)不可能，但在短期內是一個(gè)不可能完成的任務(wù)和實(shí)現的目標。更何況還有學(xué)者及國家立法機關(guān)認為這部法律就已經(jīng)是可以作為中國的國際私法法典了。
三、國際私法立法模式、中國國際私法立法模式應走法典化的道路及相應的體例設計
國際私法立法的第一階段是分散式立法。這是國際私法立法技術(shù)發(fā)展的第一階段。采用這種模式的立法以法國1804年制訂的《法國民法典》為代表�！斗▏穹ǖ洹返姆稚⑹搅⒎m然有著(zhù)適用簡(jiǎn)單的優(yōu)點(diǎn)，但是也有著(zhù)天然的缺點(diǎn)，如系統性欠缺、缺乏國際私法立法的總則的原則性規定和分則的具體性規定，而且這種規范調整的范圍受限，規范數量也不多，無(wú)法完全滿(mǎn)足不斷增長(cháng)的涉外民商事交往的需求。
國際私法立法技術(shù)發(fā)展的第二階段是專(zhuān)章式立法�！兜聡穹ㄊ┬蟹ā肥沁@種立法模式的代表。其他國家的代表包括《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》(1998年)及《白俄羅斯共和國民法典》(1999年)中的法律適用規范所采用的立法模式同樣都是專(zhuān)章式的立法模式。但是它依然有著(zhù)調整范圍受限、規范數量不多、規定不明確、不具體、不系統等缺點(diǎn)，依然無(wú)法滿(mǎn)足日益發(fā)展的涉外民事關(guān)系的需要和充分發(fā)揮國際私法的法律適用法規范的作用。
國際私法立法技術(shù)發(fā)展的第三階段是法典式立法。1978年的《奧地利國際私法》、1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》和1996年《列支敦士登關(guān)于國際私法的立法》是法典式立法模式最具代表性的立法。法典式立法分為總則部分和分則部分�？倓t部分除了規定有國際私法的基本原則、反致、轉致、識別、外國法的查明、住所、國籍、公共秩序保留等內容之外，還規定有國際私法所調整的法律關(guān)系的性質(zhì)和范圍。法典化具有確定性、穩定性、內在邏輯性和和諧性等優(yōu)點(diǎn)。
徐偉功教授認為，中國國際私法立法的理想模式是采取法典形式，這樣才能將我國國際私法的立法內容與立法形式有機結合起來(lái)，更好地調整國際民商事關(guān)系，促進(jìn)中國對外經(jīng)濟交往。從各國國際私法的發(fā)展歷史來(lái)看，法典化是國際私法立法的必然趨勢;從有利于我國對外經(jīng)濟交往來(lái)看，法典化是中國國際私法立法的必然要求;從我國國際私法理論與實(shí)踐來(lái)看，法典化是中國國際私法理論與實(shí)踐的必然結果。
根據國際私法立法的發(fā)展趨勢，走法典化的道路是大勢所趨，中國國際私法從分散式立法到專(zhuān)門(mén)立法從一部分學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看已經(jīng)是一大進(jìn)步，如果這部法律能解決涉外民商事法律適用的所有問(wèn)題，學(xué)者們也不會(huì )對此提出疑義，但是正是由于這部法律問(wèn)題多多，不能完全解決問(wèn)題反而帶來(lái)更多的問(wèn)題�！斗蛇m用法》將《民法通則》的第八章及一系列單行法規和司法解釋中的法律適用規范統一歸納在一部法律中，其他未納入《法律適用法》的包含法律適用規范的單行法的廢止與否是要取決于立法機關(guān)的決定。一方面這些法律適用規定的繼續存在會(huì )產(chǎn)生大量問(wèn)題：為維護法律的適用的權威性與完整性，立法機關(guān)要如何處理這些法律適用規范與《法律適用法》之間的關(guān)系問(wèn)題，法律實(shí)踐中，司法機關(guān)又將如何處理這兩套規范之間的關(guān)系問(wèn)題;另一方面立法機關(guān)如要廢止這些法律適用規范，又涉及到立法程序的啟動(dòng)的合法性的問(wèn)題，即在法律依據上也存在一定的問(wèn)題。隨著(zhù)《法律適用法》已生效，這些問(wèn)題已經(jīng)凸顯�？梢赃@么說(shuō)，在《法律適用法》對《合同法》、《繼承法》、《收養法》中的法律適用條款沒(méi)有直接做出否定的規定，在我國立法機關(guān)未啟動(dòng)廢止其他法律、法規中相關(guān)法律適用條款的法律程序的情形下，這部《法律適用法》采取的立法模式本質(zhì)上來(lái)說(shuō)還是分散式的，相比以前的立法模式并未有多大改觀(guān)。所以從表面看，似乎是已經(jīng)比以前的分散式立法更進(jìn)了一步，實(shí)際上可說(shuō)是還在原地踏步。
當然如果現階段采用法典化的模式，立法部門(mén)也存有疑慮，主要是將有關(guān)管轄權、判決、裁決承認與執行等程序性規范納入國際私法典后，要如何處理《民事訴訟法》第四編(涉外民事訴訟程序的特別規定)、《仲裁法》第七章(涉外仲裁的特別規定)就會(huì )讓立法機關(guān)陷入困境。這些編章如果繼續存在，那么中國國際私法立法體系中就會(huì )產(chǎn)生兩套規范共同作用的現象：國際私法典和《民事訴訟法》、《仲裁法》將會(huì )共同適用于我國的涉外民商事法律關(guān)系;但反過(guò)來(lái)，去除這些編章，缺乏涉外民事訴訟程序的特別規定的《民事訴訟法》、缺乏涉外仲裁的特別規定的《仲裁法》就會(huì )產(chǎn)生不完整、不完備及不系統的問(wèn)題。另外，如果將《海商法》、《海事特別程序法》及《民用航空法》中的法律適用規定抽取出來(lái)納入國際私法典，也會(huì )產(chǎn)生同樣的問(wèn)題，即上述法律也將會(huì )不完整，更為重要的是，立法機關(guān)還需另行啟動(dòng)法律修改程序，處理好這些單行法與國際私法典之間的關(guān)系，這同樣也是費時(shí)費力的事情，如不經(jīng)過(guò)嚴格論證、考慮，確實(shí)不敢輕易妄論出臺中國的國際私法典。由于立法部門(mén)提出的這些疑慮，導致最終沒(méi)能實(shí)現中國國際私法最終走法典化的道路。
很顯然，法典化是一項系統工程，涉及一系列相關(guān)法律的重新整合，不是能一蹴而就的，法典的編纂是需要時(shí)間的沉淀的，當然會(huì )有難題不斷出現，但不能因為有這些問(wèn)題的出現就完全放棄這條符合國際趨勢的法典化的道路，在短暫的時(shí)間內出臺一部不成熟又不能解決所有法律適用問(wèn)題的涉外民事關(guān)系法律適用法也只是權宜之計，不能從根本上解決問(wèn)題。當然，從國際私法立法階段來(lái)看，中國國際私法立法采用分散式立法是順應立法模式發(fā)展階段的應有之義，在國際私法的立法體系不完善，不系統的情況下，對于填補國際私法立法上的空白還是有一定的積極作用的。然而，在充分肯定其歷史作用的同時(shí)，應當清楚地看到其歷史局限性，這一立法模式導致了現行我國國際私法立法體系支離破碎，致使一些領(lǐng)域國際私法的規定顧此失彼，前后矛盾。而《法律適用法》的出臺盡管從形式上看是屬于專(zhuān)章式立法，但從內容上看依然起到的只是分散式立法的功能，并沒(méi)有在立法階段及立法技術(shù)上更進(jìn)一步。在這種情形下，國際私法應確實(shí)發(fā)揮調整國際民商事交往的積極的作用，以滿(mǎn)足我國日益增多的涉外民商事交往的需要和實(shí)現其自身的價(jià)值。但我國目前國際私法的立法的情況是既不能適應國際民商事交往的發(fā)展，也不能實(shí)現國際私法本身的價(jià)值，更不符合當今世界各國國際私法立法的總的趨勢，因而我國的的國際私法的立法模式可以說(shuō)是相當落后，因此制定一部完善的國際私法法典是當務(wù)之急。中國國際私法法典化依然是解決中國國際私法立法的根本出路。
之所以提出中國國際私法法典化，是因為法典作為法的形式的最高階段，和其它法的形式相比，具有較多的優(yōu)越性：比如它比習慣法判例法更明確、直觀(guān)、更便于人們了解、理解和運用。在編纂過(guò)程中可以較好體現主權者的意志、立法者和法學(xué)家的智慧，具有主動(dòng)性;法典是實(shí)現立法上的民族化和國際化相結合的一種有效的或比較好的選擇方式;法典具有系統性和全面性。當然也有局限性，如滯后性等。
據此，我國未來(lái)國際私法典的結構可以設計為：序言(主要規定國際私法的立法目的和宗旨等內容);第1編，法律適用，第1章，法律適用的一般規定，第2章，民事關(guān)系的法律適用，第1節，民事主體，第2節，物權，第3節，知識產(chǎn)權，第4節，債權，第1分節，合同，第2分節，侵權，第3分節，不當得利和無(wú)因管理，第5節，婚姻家庭，第6節，繼承，第3章，商事關(guān)系的法律適用，第1節，國際代理，第2節，國際保理，第3節，國際破產(chǎn)，第4節，國際信托，第5節，國際服務(wù)貿易，第6節，國際運輸，第7節，國際投資，第8節，國際票據，第9節，國際金融，第4章，海事關(guān)系的法律適用;第2編，國際民商事程序;第1章，一般規定，第2章，管轄權，第3章，司法協(xié)助，第4章，國際仲裁;附則。限于文章篇幅，對于具體的每節的規定就不在此贅述。
四、結語(yǔ)
從以上的分析可以看出，《涉外民事關(guān)系法律適用法》的頒布并不能從根本上解決中國國際私法立法的問(wèn)題，反而使得我國的國際私法規定在適用上又產(chǎn)生了更多的漏洞與缺陷，因此，順應國際私法立法的國際趨勢盡快制定中國的國際私法法典是中國的立法機關(guān)當前的一項十分緊迫任務(wù)，而不是認為有了《涉外民事關(guān)系法律適用法》就認為可以一勞永逸解決所有的法律適用問(wèn)題，從此不再論證中國國際私法法典出臺的必要性和可行性。不管是學(xué)界還是立法機關(guān)都應當正視這個(gè)問(wèn)題，對中國的國際私法立法模式應采取法典化的立法模式，根據所碰到的法典化的難題可廣泛征詢(xún)學(xué)者的意見(jiàn)，盡快啟動(dòng)中國國際私法法典的立法程序，早日實(shí)現中國國際私法法典化。
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