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論反不正當競爭一般條款研究
【摘要】隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟競爭的日趨激烈，各種新型不正當競爭行為層出不窮，為了加強對正當競爭主體的保護，應明確《反不正當競爭法》一般條款適用的條件、一般條款適用的限制規定，創(chuàng )造一個(gè)平競爭的市場(chǎng)交易環(huán)境。
【關(guān)鍵詞】一般條款;限制規定;不正當競爭行為
一、一般條款的界定
“所謂一般條款是指，法律中的某些不具有確定內涵、外延，又具有開(kāi)放性的指導性規定，其文義是空泛的、抽象的，表達立法者的價(jià)值傾向。在適用法律規則時(shí)，可依據一般條款進(jìn)行價(jià)值判斷，而一般條款借此具體化。通常認為，法律中的一般條款可以用來(lái)對具體規范加以進(jìn)一步的解釋?zhuān)梢匝a充漏洞。我國現行《反不正當競爭法》第2條：“經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱(chēng)的不正當競爭，是指經(jīng)營(yíng)者違反本法規定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權益，擾亂社會(huì )經(jīng)濟秩序的行為。本法所稱(chēng)的經(jīng)營(yíng)者，是指從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個(gè)人。”是否為一般條款，學(xué)術(shù)界認識有分歧。對《反不正當競爭法》第2條是否為“一般條款”的理解有：法定主義觀(guān)點(diǎn)“一般條款”說(shuō)，有限的“一般條款”說(shuō)。我們認為，是有限的一般條款，需要完善。
法律是用有限的規則把握無(wú)限世界的一種方式，有限的規則要把握無(wú)限的世界就必須具有普適的、抽象的，因而可以說(shuō)是模糊的、不確定的，一般條款就是為了適應不正當競爭行為的復雜多樣性而具有不確定性。一般條款的適用具有如下特點(diǎn)：有利于克服法律的不周延性和滯后性等固有缺陷。缺點(diǎn)是可能損害法律的確定性、可預見(jiàn)性和安全性。因為一般條款具有抽象性，在法院判決或者行政機關(guān)處罰前，市場(chǎng)競爭主體對其行為是否是正當行為可能無(wú)法判斷，致使一般條款的規定缺乏可預見(jiàn)性和確定性�？傮w上一般條款的利大于弊，但要嚴格規定一般條款的適用條件和限制性規定，充分發(fā)揮其優(yōu)勢，限制其弊端。
二、一般條款適用的條件
(一)行為必須發(fā)生于市場(chǎng)交易中
一般條款適用的首要條件是行為必須發(fā)生于市場(chǎng)交易中。所謂市場(chǎng)，最直接的原意就是買(mǎi)賣(mài)的場(chǎng)所，是經(jīng)營(yíng)者在一定時(shí)期內就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍，它意味著(zhù)主體廣眾，商品豐富，買(mǎi)賣(mài)自由，信息充分，利益競爭，就其本質(zhì)來(lái)說(shuō)，“市場(chǎng)基本上是一個(gè)可以無(wú)止境地追求便宜買(mǎi)賣(mài)的場(chǎng)所，市場(chǎng)是一種使任何東西都成為有可替代品的機制。西方經(jīng)濟學(xué)是在很特定意義上使用市場(chǎng)這個(gè)概念的：1、市場(chǎng)不是只涉及固定的地點(diǎn)，也非必然含有交換的有形過(guò)程。2、市場(chǎng)是由存在的條件和關(guān)系，以及在買(mǎi)者與賣(mài)者互相有效聯(lián)系的時(shí)間和地點(diǎn)而產(chǎn)生的交易所構成的。3、需要使市場(chǎng)產(chǎn)生的首要因素是一群潛在賣(mài)者和潛在買(mǎi)者;他們無(wú)需在同一住房或同一地區。4、市場(chǎng)的范圍是依據商品性質(zhì)、潛在買(mǎi)賣(mài)者的數目、交通運輸的方便和費用而變化的�，F階段的市場(chǎng)，是指社會(huì )主義大市場(chǎng)，不僅包括農產(chǎn)品市場(chǎng)、工業(yè)消費品市場(chǎng)和生產(chǎn)資料等商品市場(chǎng)，而且還包括資本市場(chǎng)、勞動(dòng)力市場(chǎng)、技術(shù)市場(chǎng)、信息市場(chǎng)以及房地產(chǎn)市場(chǎng)等生產(chǎn)要素市場(chǎng)。
那么如何理解交易?康芒斯從廣義的一般化的交易概念人手，將交易劃分為買(mǎi)賣(mài)的交易、管理的交易和限額的交易三種類(lèi)型，這三種活動(dòng)單位包羅了經(jīng)濟學(xué)里的一切活動(dòng)。“買(mǎi)賣(mài)的交易，通過(guò)法律上平等的人們自愿的同意，轉移財富的所有權。管理的交易用法律上的上級的命令創(chuàng )造財富。限額的交易，由法律上的上級指定，分派財富創(chuàng )造的負擔和利益。”網(wǎng)這里，交易即是在一定的秩序或集體運動(dòng)的運行規則當中發(fā)生的，在利益彼此沖突的個(gè)人之間的所有權的移轉網(wǎng)。從法學(xué)角度講，“市場(chǎng)交易”是對多維市場(chǎng)競爭狀態(tài)的簡(jiǎn)約和抽象，它所描述的是經(jīng)營(yíng)者和其交易相對人之間，就資金、技術(shù)、勞務(wù)、商品、市場(chǎng)份額及自然資源和其他資源，按照市場(chǎng)的規則、慣例和要求，相互進(jìn)行的流轉活動(dòng)。
(二)行為必須以競爭為目的
一般條款的適用要求必須以競爭為目的，原因是：1、不正當競爭行為在競爭中產(chǎn)生。市場(chǎng)競爭中殘酷激烈，競爭中極易產(chǎn)生不正當競爭，不正當競爭是競爭催化、逼迫的結果，沒(méi)有競爭就沒(méi)有不正當競爭。2、不正當競爭行為主體具有競爭的意圖和目的。主觀(guān)角度是為了競爭，為了擴大競爭優(yōu)勢，排擠競爭對手，獲得競爭利益，不正當競爭主體主觀(guān)上是有過(guò)錯的，客觀(guān)上不正當競爭行為采用的是競爭方式，最起碼是冒充競爭表現出來(lái)的。3、不正當競爭行為存在于競爭關(guān)系中。所謂的競爭關(guān)系就是眾多的競爭主體爭奪消費者的關(guān)系，可分為直接的競爭關(guān)系和間接的競爭關(guān)系。以競爭為目的通常要求以一定的競爭關(guān)系存在為前提，即市場(chǎng)競爭主體為同一經(jīng)濟目標去爭奪市場(chǎng)，但是在有些情況下，判斷競爭關(guān)系是否存在并不是很容易的一件事情，需要法官根據相關(guān)規定和經(jīng)驗去判斷。
(三)行為必須違反誠實(shí)信用原則
誠實(shí)信用是市場(chǎng)經(jīng)濟的基本道德準則和法律原則，是認定不正當競爭行為最具實(shí)質(zhì)性的要件。“誠實(shí)信用原則為一切市場(chǎng)參加者樹(shù)立了一個(gè)誠實(shí)商人的道德標準，隱約地反映了市場(chǎng)經(jīng)濟客觀(guān)規律的要求。切反不正當競爭法是在民法基礎上尤其是在誠實(shí)信用原則基礎上發(fā)展起來(lái)的，各國有關(guān)法律對不正當競爭行為的界定，實(shí)質(zhì)要件都是與誠實(shí)信用和其他公認的商業(yè)道德相悖的行為。不正當競爭行為違法性的實(shí)質(zhì)在于它直接違反了體現法律精神的誠實(shí)信用原則和其他公認的商業(yè)道德。誠實(shí)信用由一般的道德規范上升到市場(chǎng)經(jīng)濟的法律原則，尤其是成為反不正當競爭法的基本原則從而成為確定競爭行為正當與否的最具實(shí)質(zhì)性的要件，這體現了市場(chǎng)經(jīng)濟對某些基本道德規范內在的、更大的需求，是道德規范法律化的結果。只有上述規定的所有條件被滿(mǎn)足，一般條款才能被適用，但一般條款的適用也應該有限制性規定。
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