企業(yè)所有權成本與公司治理結構

[提要]由于我國公司治理結構與市場(chǎng)結構不匹配，公司治理與所有權成本最小化背離嚴重，我國公司治理失效較為突出。我國公司立法對于公司內部關(guān)系的規定應當審慎和靈活，應當具有針對性和可塑性。一方面，立法在選擇和構建我國的公司治理結構時(shí)，既要適度超前，以起到引導規范作用，又必須考慮到我國市場(chǎng)經(jīng)濟結構的不完善和立法體系混亂的情況，不能脫離實(shí)際。由于我國所有權的實(shí)……
公司治理（corporategovernance）是近來(lái)美國公司法學(xué)界所慣用的一個(gè)名詞。我國學(xué)者有的將之譯為“法人治理”①其所指的含義一般是，公司所有者與經(jīng)營(yíng)者分離之后，經(jīng)營(yíng)者掌握公司經(jīng)營(yíng)大權，但凡人有權必濫，經(jīng)營(yíng)者怠忽職守、不負責任及浪費、奢侈甚至與關(guān)聯(lián)者利益輸送的事情，亦必所在多有。為改善或避免此種情形，之制衡監控設計便十分的重要。這種防止經(jīng)營(yíng)者執行公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)時(shí)濫權行為的也早已成為晚近公司法學(xué)者討論的重心。在我國企業(yè)法人的形態(tài)較為復雜，治理結構難有統一認同，本文為力求能與國外學(xué)者研究企業(yè)中監督、防弊范圍相一致，故選擇“公司治理”一詞加以適用。企業(yè)法人所有權在我國有學(xué)者將其界定為“企業(yè)法人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利。企業(yè)法人所有權的權屬范圍是企業(yè)法人的全部財產(chǎn)，包括：由股東出資形成的財產(chǎn)和企業(yè)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中所增值的財產(chǎn)；從權能上說(shuō)，企業(yè)法人對其全部財產(chǎn)享有完全的占有、使用、收益和處分的權利；從抽象屬性上說(shuō)，企業(yè)法人對其財產(chǎn)享有完全獨立的支配權”。②這一定義顯然是在強調法人所有權和其上位民法中所有權概念的一致性，而本文為強調企業(yè)所有權與治理結構的內在邏輯聯(lián)系，將企業(yè)所有權使用經(jīng)濟學(xué)中的定義即對企業(yè)的剩余控制權（residualrightsofcontrol）和對企業(yè)利潤或剩余收益（residualearnings）的索取權。由于進(jìn)入企業(yè)的契約不可能是完備的，未來(lái)世界是不確定的，要是所有的企業(yè)成員都得到固定的合同收入是不可能的，因此產(chǎn)生了企業(yè)剩余索取權問(wèn)題。企業(yè)剩余索取權，指的是企業(yè)收入在扣除所有固定的合同支付（如原材料成本、固定工資、利息等）之后的余額（利潤）的要求權，由于余額的風(fēng)險性，剩余所有權的享有者也即企業(yè)的風(fēng)險承擔者。又由于進(jìn)入企業(yè)的契約不完備性和未來(lái)世界的不確定性，必須有人決定如何解決契約中的漏洞或解散契約，由此產(chǎn)生了企業(yè)剩余控制權問(wèn)題。剩余控制權指的是在契約中沒(méi)有特別規定的活動(dòng)的決策權。在治理結構層次上，剩余索取權主要表現為在收益分配優(yōu)先順序列上“最后的索取者”，控制權主要表現為“投票權”。③明確了上述概念界定，那么任何一個(gè)具有普遍意義的所有權都必須回答這一問(wèn)題：是什么樣的因素決定了企業(yè)把所有權配置給某一特定種類(lèi)的利益者？無(wú)論這些人是作為出資人的股東還是公司的雇員甚至是公司的債權人。要明了這些因素，則我們有必要再把公司合同集束理論（thenexusofcontractstheory）④加以確立——把公司看作是一個(gè)由合同集成的網(wǎng)。更確切的說(shuō)，公司在本質(zhì)上是一系列合同的共同簽署人，這些合同中包括同原材料或服務(wù)的賣(mài)方簽訂的供應合同，同向公司提供勞動(dòng)力服務(wù)的個(gè)人簽訂的雇傭合同，同債券持有人、銀行及其他資本供應方簽訂的借貸合同，以及同公司產(chǎn)品的買(mǎi)方簽訂的銷(xiāo)售合同。實(shí)際上，企業(yè)組織法的一個(gè)很重要的功能就是授權建立一個(gè)法人——一個(gè)單獨的法律上的實(shí)體——來(lái)充當合同簽署人的角色。需要再一次強調的是，對我們定義的企業(yè)來(lái)說(shuō)，是不是擁有自有財產(chǎn)并不是一個(gè)很重要的因素。強調的目的是為了闡明這樣一個(gè)法理：企業(yè)所有權與財產(chǎn)權并不象有些人認為的那樣一定與資本的擁有和投入相聯(lián)系。因為從廣義上說(shuō)，企業(yè)進(jìn)行的每一筆交易都建立在他與交易對方之間的非此即彼的兩種關(guān)系上。我們把第一種交易關(guān)系稱(chēng)為是“市場(chǎng)合約關(guān)系”，即交易的對象不是企業(yè)的所有人，只是通過(guò)合同與企業(yè)有商業(yè)往來(lái)；而另一種關(guān)系，我簡(jiǎn)單的稱(chēng)之為“所有權關(guān)系”，也就是說(shuō)，交易的對方同時(shí)也是企業(yè)的所有人。如果企業(yè)所有權關(guān)系完美無(wú)瑕，永遠有效，可以完全消除市場(chǎng)合約交易的所有成本，而他自己又不制造任何新的成本，那么所有權成本就無(wú)必要。但事實(shí)上，所有權關(guān)系本身也有成本，其中部分成本就是我們就要討論的公司“治理”成本，它包括企業(yè)所有權人集體決策的成本，管理人員的監督成本，以及因集體決策失誤或管理監督不力造成判斷錯誤和管理人員權力膨脹而導致的其他成本。還有一類(lèi)是與剩余索取權相聯(lián)系的風(fēng)險承擔成本。因此要實(shí)現企業(yè)利潤最大化問(wèn)題，就是在成本最低的所有權配置狀態(tài)下，企業(yè)交易成本的總和應實(shí)現最小化，也就是以下兩種成本之和達到最�。海�1）企業(yè)與非所有人在市場(chǎng)上的交易成本；（2）企業(yè)與企業(yè)所有人交易的成本。因此如何使所有權成本最低轉化為公司治理層面上的問(wèn)題就是何種治理模式更有效率。我們前面已經(jīng)提到所有權的兩項核心權能控制權和剩余索取權。為便于分析，把兩項權能的固有成本大致化為三種：管理人員的監控成本，集體決策的成本和風(fēng)險承擔的成本。1.管理人員的監控成本與“股東至上”治理模式
在股權分散的商事公司，所有人通常必須把相當大的管理權委托給企業(yè)聘用的管理人員。其中大部分決策權委托給董事會(huì )行使，董事會(huì )再把最具操作性的決策權委托給企業(yè)的高級管理人員，這種委托就導致了我們經(jīng)常提到的“代理人成本”，為便于討論，我們在這里把代理人成本劃分為兩個(gè)類(lèi)別：管理人員的監督成本和因對管理人員監督不力而導致的管理人員機會(huì )主義行為的成本。作為企業(yè)的所有人要對管理曾進(jìn)行有效的監督，就必須支付以下這些成本：（1）獲取有關(guān)企業(yè)運營(yíng)信息的成本；（2）所有人之間為交換意見(jiàn)和做出決策而溝通信息的成本；敦促管理層執行決策的成本。在這里我把這些成本結合起來(lái)稱(chēng)作“監督成本”。當企業(yè)的所有人對管理層監督不力時(shí)，管理人員就會(huì )有機會(huì )偷懶或從事利己交易。但無(wú)論管理人員實(shí)施了什么性質(zhì)的機會(huì )主義行為，只要它所造成的損失小于監督和阻止這種行為所要付出的成本，從效率角度出發(fā)，所有人就應當睜一只眼閉一只眼。所以，代理人成本就是監督成本與監督不力或有效監督不可能時(shí)由管理人員的機會(huì )主義行為導致的成本之和。傳統的公司法采取了“股東至上”的治理模式，在立法上的體現就是“股東大會(huì )中心主義”，即股東大會(huì )享有公司的各種權利，包括公司的經(jīng)營(yíng)權利，董事會(huì )只享有立法和公司章程規定的有限權力，是股東大會(huì )的決議的執行者和股東大會(huì )的附庸。⑤伴隨著(zhù)公司的高速，信息的到來(lái)，公司社會(huì )責任的提出，使得股份分散化問(wèn)題、信息不對稱(chēng)問(wèn)題、搭便車(chē)問(wèn)題等日益突出，使股東實(shí)際上難以行使對公司的直接控制權，如果一定要的話(huà)，那么對人數眾多股東來(lái)說(shuō)，要使他們中的每一個(gè)人都能獲取決策所需要的信息，相關(guān)的決策成本就不可避免的會(huì )成倍的增加，所以對股東提出的任何其他略高的要求都會(huì )招致難以想象的高成本。因此，由于所有人追求最大剩余的偏好，必然要求其首先想到從最易降低的監控成本下手——怠于直接監控，轉而依靠榮譽(yù)、道德、合同、侵權和刑事的制裁機制。由此傳統的“股東大會(huì )中心主義”的治理模式出現了失效問(wèn)題，出現了股東大會(huì )“空殼化”問(wèn)題。公司立法從“股東大會(huì )中心主義”向“董事會(huì )中心主義”發(fā)展。2.集體決策成本與“股東至上”公司治理模式
當多個(gè)人共同分享一個(gè)企業(yè)的所有權時(shí)，所有權人就有可能對企業(yè)的政策和規劃發(fā)生意見(jiàn)分歧，這種分歧大多只是不同人對于如何達到一個(gè)共同目的的最有效手段存在不同的看法，當然當某個(gè)決策可能對不同所有人產(chǎn)生不同的時(shí)，更嚴重的意見(jiàn)分歧就在所難免。當企業(yè)所有人的利益不一致時(shí)，他們要做出決策就必須采取用某種形式的集體選擇機制。通行的集體選擇機制就是表決，表決權通常是按照每一成員與企業(yè)的交易數量（股份額）或者一人一票的方式來(lái)配置的。當所有人之間出現利益上的分歧時(shí)，這種集體選擇機制本身也會(huì )制造成本。為了便于分析，我們把這種成本稱(chēng)為“集體決策成本”。從邏輯上講，集體決策成本與代理人成本的根本區別在于，后者使企業(yè)為監督管理人員和因管理人員的機會(huì )主義行為而承擔的成本，即使是在全體所有人利益都完全一致的情況下，這種成本也是無(wú)法避免的，而前者則時(shí)由所有人在利益上存在異質(zhì)性而產(chǎn)生的額外成本。集體選擇機制涉及的成本大體上有兩類(lèi)：一是因決策無(wú)效率產(chǎn)生的成本（所謂決策無(wú)效率是指決策結果沒(méi)有使所有人的財富集合或財富的附加值最大化）；二是決策過(guò)程本身制造的成本。但長(cháng)期以來(lái)人們主要對代理成本給予關(guān)注，而集體決策成本在經(jīng)濟學(xué)家和法學(xué)家在研究公司治理模式時(shí)沒(méi)有得到應有的重視。為形象說(shuō)明集體決策成本，舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子：在一個(gè)四層高的合作制公寓里，修理電梯的決定給住在一層的人帶來(lái)的益處就遠不及給住在四層的人帶來(lái)的好處多。所以公寓的住戶(hù)因其所住的樓層不同，對于要不要給修理人員付加班工資以加快電梯的修理速度這一議題就會(huì )有不同意見(jiàn)。如果住在下面兩層不經(jīng)常使用電梯的住戶(hù)的人數超過(guò)了三層和四層經(jīng)常使用電梯的住戶(hù)人數，表決結果很可能就是反對支付加班工資，盡管電梯提前修復而給住在上層的住戶(hù)帶來(lái)的好處——包括金錢(qián)的和非金錢(qián)的收益——遠遠超過(guò)了加班費的價(jià)值。另者，這種控制權也可能落到一些沒(méi)有代表性的少數派手中，他們因而可能有意無(wú)意的利用這種控制權、以犧牲多數人的利益為代價(jià)來(lái)取得一個(gè)沒(méi)有效率但對他們自己有利的決定。例如這座合作制公寓大樓的管理權很可能就掌握在那些退休住戶(hù)手中，盡管他們在數量上是少數派，但他們有更多的時(shí)間參加會(huì )議，于是那些直接授益于退休住戶(hù)的維修項目，如修理電梯，就有可能擠占那些于他們關(guān)系不大的項目，如修復兒童樂(lè )園，而獲得優(yōu)先發(fā)展，即便相反的發(fā)展順序對大樓住戶(hù)整體來(lái)說(shuō)更有利。無(wú)論是多數派侵占了少數派的利益從而造成無(wú)效率的結果，還是相反，少數派侵占了多數派的利益，只要做出決定的人認為自己的利益閉他人的利益更重要，他們所做出的決定就很的稱(chēng)為高成本的決定。于是所有人用把決策權委托給委員會(huì )來(lái)控制和減少這種決策過(guò)程的成本，消除不必要的循環(huán)，所有人現在考慮的只是因授權本身導致的效率問(wèn)題。因此回應監控成本分析，集體決策成本也要求公司立法上確立“董事會(huì )中心”主義。所謂“董事會(huì )中心主義”，是由1937年德國《股份法》率先進(jìn)行的對公司權力分配的變革開(kāi)始的，各國公司立法大大削減股東大會(huì )的權力，同時(shí)加強董事會(huì )的權力，強調董事會(huì )經(jīng)營(yíng)的獨立性，使公司的實(shí)際權力中心移至董事會(huì )。⑥但是，“董事會(huì )中心主義”仍然建立在以公司股東利益最大化目標的基礎上。公司的監督機制同樣是一種控制權，股東可以通過(guò)控制監督以及監督程序實(shí)現剩余索取權與控制權的對應。由于公司目標沒(méi)有變，公司內部權力架構中股東對公司的直接支配變成了最終監控，因此，目前各國公司法的架構仍然是資本邏輯的，內在原因是這種“股東至上”的治理結構經(jīng)過(guò)內在邏輯發(fā)展形成了所有權成本的最小化。
3．“利益相關(guān)者”的“共同參與”公司治理模式與所有權成本最小化的背離
由于勞資沖突、污染等一系列一直引發(fā)著(zhù)社會(huì )及立法者的思考：公司是否不僅僅應尋求公司股東之最大利益，且于具體決策時(shí)，也應對于其消費者、債權人、員工乃至公司所在地附近一般社區利益加以考慮，以善盡其社會(huì )責任？⑦按照這一思考，所有利益相關(guān)者，包括企業(yè)的雇員、顧客、原料供應上、當地社區成員以及環(huán)保組織等都應該在企業(yè)的董事會(huì )中擁有發(fā)言權。這種“利益相關(guān)者”最早由美國學(xué)者ScottBuchanan所提出，主張為保護公共利益，各州應規定規范企業(yè)民主性之。董事會(huì )不僅應有股東選出，尚應由員工及社會(huì )大眾選出，以達成企業(yè)組織之民主化。⑧當然從理論上講他們都可以參與集體決策，因為任何人的權利都不會(huì )被無(wú)端剝奪，但是，由于這些決策參與者之間可能在利益上存在根本的沖突，把所有權配置給他們中的每個(gè)人都可能會(huì )極大的增加集體決策的成本。人人當家作主人在所有權關(guān)系中是做不到的。單純對于公司利益關(guān)聯(lián)較大的員工來(lái)講，參與決策產(chǎn)生的收益也往往不足以彌補集體決策過(guò)程導致的成本。4.風(fēng)險承擔成本與公司治理模式
所有權的第二種權能——剩余收益索取權——同樣也涉及很多成本問(wèn)題，其中最顯而易見(jiàn)的就是與企業(yè)經(jīng)營(yíng)的重大風(fēng)險相關(guān)的風(fēng)險承擔成本。因為這些風(fēng)險通常都直接反映在企業(yè)的剩余收益中。相對于其他所有人來(lái)說(shuō)，股東可能更適于承擔這種風(fēng)險，他們可以通過(guò)有效的分散投資來(lái)分散風(fēng)險，把所有權配置給股東就會(huì )在很大程度上節約企業(yè)整體的風(fēng)險承擔成本。然而贊成公司應付社會(huì )責任者認為承擔企業(yè)風(fēng)險成本最多的是公司雇員，因為一旦企業(yè)不景氣，企業(yè)可以隨時(shí)解聘雇員，而雇員由于年齡、婚姻家庭、崗位專(zhuān)業(yè)技能狹窄、居住社區等因素，使其難以再轉嫁風(fēng)險——重新獲取與原工作相當或更好的工作。與該論斷相對應，“民主”、“雇員參與”、“勞工管理”等理論倍受青睞，并且認為雇員通過(guò)民主程序參與企業(yè)管理不只可以提高企業(yè)決策的質(zhì)量，而且這種參與本身也有價(jià)值：參與管理本身是一種可消費的產(chǎn)品；它提供了一種具有某種價(jià)值的控制的快感；它激勵并且引導了企業(yè)以外的參與。但無(wú)論如何也應正視雇員參與管理可能產(chǎn)生的好處實(shí)際上只被雇員個(gè)人占有，并且參與從來(lái)都不是免費的，他不可避免的招致了集體決策中可能出現的所有權成本問(wèn)題，而且在現實(shí)中，這種成本在數量上相當可觀(guān)。5.我國公司治理結構的所有權成本問(wèn)題
改革開(kāi)放以后，我國的所有制結構、市場(chǎng)狀況、政府職能等方面取得了舉世矚目的成就，隨著(zhù)社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制建設的，公司治理的外部和內部經(jīng)濟結構逐漸改善。但是，“社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制尚不完善，阻礙生產(chǎn)力發(fā)展的體制性因素仍然突出”。⑨公司治理結構還不能適應所有權成本最小化要求，主要體現在：（1）所有權問(wèn)題本身尚未理順和規范化，所有者缺位問(wèn)題突出；（2）公司外部結構尚未健全，公司內部結構封閉，公司內部結構較少受到公司外部結構制約；（3）政府和企業(yè)關(guān)系尚未完全理順和規范化，企業(yè)治理的動(dòng)力受損，缺乏活力，競爭力差；（4）現階段公司治理結構中“內部人控制”是一個(gè)較為嚴重的問(wèn)題：傳統的企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理模式，再企業(yè)改制后得以延續，并且由于內外部監督的不到位，董事與經(jīng)理等公司高級職員兼任現象普遍，公司機構之間不能有效制衡，產(chǎn)生公司治理結構失效問(wèn)題——股東大會(huì )形同虛設、監事會(huì )稱(chēng)為“橡皮圖章”、董事長(cháng)獨斷專(zhuān)行、董事會(huì )“空殼化”、“內部人控制”等。因此我國公司治理的所有權成本高昂。解決所有權成本過(guò)高問(wèn)題就要重構和理順我國公司治理結構，主要涉及以下方面：（1）明確公司所有權，刪除我國公司法第四條第三款“公司中的國有資產(chǎn)所有權屬于國家”之規定，使所有權成本成為真正的經(jīng)濟問(wèn)題；（2）建立于我國轉軌經(jīng)濟體制改革相適應的公司治理模式，公司立法應只涉及構成企業(yè)合約的一般性；（3）公司立法應當以“股東至上”為主要目標，但在現階段，應允許治理結構與所有權成本有所背離，兼顧“相關(guān)利益者”的利益，在經(jīng)營(yíng)體制上采用“董事會(huì )中心主義”和“共同參與”治理結構，將公司的控制權分散在不同的利益主體；在條件成熟時(shí)，如下一次修訂公司法，就應使公司治理符合所有權成本最小化的要求，采用“董事會(huì )中心主義”治理模式，相關(guān)者利益用其它法律如勞動(dòng)法、環(huán)保法、消費者法等加以調整，否則，對誰(shuí)是企業(yè)‘真正所有者’的提問(wèn)會(huì )陷入誤區；（4）在公司治理結構的立法安排上，將公司的剩余索取權與控制權相對應，控制權與控制能力相對應，控制權與相應的責任相對應，實(shí)現激勵與約束機制的平衡，實(shí)現所有權成本最小化。由于公司法結構與市場(chǎng)經(jīng)濟結構不匹配，公司治理與所有權成本最小化背離嚴重，我國公司治理失效問(wèn)題較為突出。我國公司立法對于公司內部關(guān)系的規定應當審慎和靈活，應當具有針對性和可塑性。一方面，立法在選擇和構建我國的公司治理結構時(shí)，既要適度超前，以起到引導規范作用，又必須考慮到我國市場(chǎng)經(jīng)濟結構的不完善和立法體系混亂的情況，不能脫離實(shí)際。由于我國企業(yè)所有權的實(shí)際狀況，所有權成本居高不下，就使得對公司治理的設計有更大的自由度，立法的彈性將不可避免，立法所提供的選擇模式應當多樣化。①柴振國等著(zhù)：《企業(yè)法人財產(chǎn)權的反思與重構》，法律出版社2001年版，第272頁(yè)；
②柴振國等著(zhù)：《企業(yè)法人財產(chǎn)權的反思與重構》，法律出版社2001年版，第55頁(yè)；
③張維迎：《所有制、治理結構與委托—代理關(guān)系》，載于梁能主編：《公司治理結構；的實(shí)踐與美國的經(jīng)驗》，第17—19頁(yè)；
④[美]Robert.w.Hamilton，lawofCorporations，法律出版社1999年版，第6頁(yè)；
⑤王紅一：《公司法功能與結構法社會(huì )學(xué)》，北京大學(xué)出版社2002年版，第252—253頁(yè)；
⑥徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第232頁(yè)；
⑦劉連煜：《公司治理與社會(huì )責任》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第2頁(yè)；
⑧王志誠：《論公司員工參與經(jīng)營(yíng)機關(guān)之法理基礎》，載于《商事法論集》第3卷，法律出版社1999年版，第161頁(yè)；
⑨參見(jiàn)2001年3月15日九屆人大四次會(huì )議通過(guò)《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展第十個(gè)五年計劃綱要》。

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