期貨交易所違規行為的剖析與防范

主要：期貨交易所在期貨交易中擔負著(zhù)提供交易場(chǎng)所、擔保合約履行、組織進(jìn)行結算等多項職責。期貨交易所的規范運作是保證期貨交易安全順利完成的關(guān)鍵。我國現行對期貨交易所自身行為的監控不利，導致實(shí)踐中對期貨交易所的違規行為的防范失控，了期貨交易市場(chǎng)的健康。本文擬對期貨交易所的幾類(lèi)典型違規行為加以剖析，對其進(jìn)行的、法律的雙重，已達到明確法律關(guān)系、合理解決的目的。
關(guān)鍵詞語(yǔ)：期貨 期貨交易所 違規行為


主 體 結 構

一、 對交易所典型違規行為的剖析
行為之一：交易所為多空雙方提供造市題材
行為之二：交易所定點(diǎn)交割倉庫大規模拒收合格實(shí)盤(pán)以利多方或大規模收進(jìn)補合格實(shí)盤(pán)以利空方
行為之三：多空雙方力量失衡時(shí)，不利方大規模開(kāi)倉，交易所用風(fēng)險資金助其舞弊
二、 對期貨交易所違規行為的防范
（一） 司法實(shí)踐——對交易所訴訟地位的探討
（二） 期貨訴訟——對糾紛舉證責任的確認
（三） 交易規則——確立其法律效力的必要性
三、 結語(yǔ)
期貨交易所是指依法成立的，不以經(jīng)營(yíng)為目的，履行交易所各項職責，按其章程實(shí)行自律性管理的法人。1990年我國誕生了第一個(gè)期貨交易所——鄭州糧食批發(fā)市場(chǎng)，隨后各地如雨后春筍般涌現了許多期貨交易場(chǎng)所。但是由于缺乏法律的相應控制及自身的規范管理，我國的期貨交易所的發(fā)展出現了規模失控、上市品種缺乏規范性、風(fēng)險機制不健全、投機過(guò)度等問(wèn)題。 嚴重影響了期貨乃至現貨市場(chǎng)的健康發(fā)展。1998年，按照國務(wù)院的決定，證券監督委員會(huì )對原14家期貨交易所進(jìn)行整頓和撤并，保留了其中的上海、鄭州、大連三家交易所，并由中國證監會(huì )直接管理，從而揭開(kāi)了對期貨交易所規范化管理的新篇章。
在現行的法律中，《期貨交易所管理辦法》是為止唯一的直接專(zhuān)門(mén)作用于期貨交易所，明確其職權責任，維護期貨交易正常秩序的法律規范，體現了國家對期貨交易所的監督監管。然而，從相關(guān)的條文中，我們不難看出，現有的法律法規在涉及期貨交易所行為規范的時(shí)候，往往只偏重于對交易所自身組織結構和會(huì )員管理的規定。對于期貨交易所的違規行為，特別是針對違規行為的具體表現方式的界定與懲治呈現真空狀態(tài)。誠然，國外鮮有發(fā)生期貨交易所損害會(huì )員和客戶(hù)利益的違規行為，這取決于外國期貨市場(chǎng)的長(cháng)期發(fā)展和規范運作。但現階段，我國的期貨市場(chǎng)尚未成熟，因而不能完全排除期貨交易所成員為謀求共同的利益而做出有損會(huì )員及客戶(hù)利益行為的可能性。法律法規的漏洞無(wú)疑增加了交易所違規操作的隱患。
本文將列舉期貨交易所在交易過(guò)程中可能出現的幾種具有代表性的行為，分別就其權利義務(wù)關(guān)系加以分析，以期達到明確關(guān)系的目的。同時(shí)，針對期貨法律實(shí)踐中的幾個(gè)有爭議的問(wèn)題提出相應的觀(guān)點(diǎn)，希望能在實(shí)踐中產(chǎn)生一定的借鑒意義。

一、 對交易所典型違規行為的剖析

行為之一：交易所為多空雙方提供造市題材
這一行為一般表現為交易所以召開(kāi)研討會(huì )、討論會(huì )的形式營(yíng)造交易活躍的氣氛，使多空雙方借機造市。
期貨交易所作為交易活動(dòng)的組織者，實(shí)際上并不介入交易流程。但是由于其承擔著(zhù)管理期貨市場(chǎng)，發(fā)布市場(chǎng)信息的職責，因而在交易過(guò)程中具有比較特殊的地位，它的某些行為會(huì )直接影響期貨交易的走勢。召開(kāi)研討會(huì )、討論會(huì )本是期貨交易所借助媒體向外界公開(kāi)近期交易活動(dòng)狀況、預測未來(lái)走勢的合法活動(dòng)。然而，一旦交易所有縱容的故意，這種合法的行為就將成為大戶(hù)操縱的手段之一。個(gè)別具有資金或現貨優(yōu)勢的大戶(hù)，可利用交易所提供的信息進(jìn)行炒作，以造成期貨交易活躍的氣氛，誘使中小投資者盲目跟進(jìn)，再憑借其資金或現貨優(yōu)勢，操縱大盤(pán)或某一品種的期貨價(jià)格，從而從中牟取暴利。
目前，我國期貨交易的投資群體尚未成熟，除部分以套期保值為目的的投資者外，存在相當大部分的中小型投機者，這部分投資者的投資心理不甚成熟，極易被假象所誘導,成為大戶(hù)操縱的犧牲品。故交易所的這種行為極易引發(fā)這部分投資者的投資盲從，導致期貨交易的泡沫成分增加，嚴重的將會(huì )影響期貨市場(chǎng)的價(jià)格發(fā)現功能，從而影響現貨市場(chǎng)的穩定。在我們關(guān)注這一行為的同時(shí)，應該將該行為與刑法（修正案）第一百八十一條關(guān)于“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”的有關(guān)規定相區別。該條規定：“編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場(chǎng)、造成嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或拘役，并處或單處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金�！痹撟锓缸飿嫵傻闹饔^(guān)方面要求行為人有編造并傳播的故意，客觀(guān)方面則應具有編造及傳播虛假信息，擾亂期貨市場(chǎng)的行為。而本文所論及的交易所提供造市題材的行為與上述行為有本質(zhì)上的區別：其一，交易所通過(guò)各種會(huì )議所提供的信息并非必為虛假，甚至在大多數場(chǎng)合，此類(lèi)信息都具有真實(shí)性；其二，交易所對于多空雙方的造市行為未必有縱容的故意。應注意的是，這種“故意”是相當微妙的。一般交易所對于利用其發(fā)布的信息進(jìn)行炒作的大戶(hù)并不會(huì )與之達成任何明示的利益分享的協(xié)議，只是采取一種“默許”的態(tài)度，縱容其造市乃至于操縱。故此，實(shí)踐中不可以通常意義上的“故意”對其進(jìn)行認定，而可將交易所的這一行為認為是可能引起違法行為的誘導性行為。
，我國對于該行為沒(méi)有引起足夠的重視，因而沒(méi)有行之有效的相應措施。但筆者通過(guò)對國外相關(guān)立法的發(fā)現，成熟的期貨市場(chǎng)對此類(lèi)行為已有了高度的關(guān)注，在各國立法中，對該行為的禁止并不鮮見(jiàn)。1922年頒布的美國《期貨交易法》第四條b(B)規定：禁止“故意向他人制作或導致制作假報告或陳述”。 香港《商品交易法令》第250章第6節第62條，關(guān)于不誠實(shí)交易的條款也規定：“任何人不得給商品市場(chǎng)中的商品交易蓄意制造假象或使人制造或自己蓄意做某事以制造假象”。 可見(jiàn)，國外立法除禁止交易所或交易人員通過(guò)直接方式傳播或制造假象外，還排除了以間接方式而制造假象的可能性。這證明，發(fā)達國家已預見(jiàn)到交易所這一行為危害性，而將之確定為禁止性行為。這一經(jīng)驗值得我國立法借鑒。
行為之二：交易所指定交割倉庫大規模拒收合格實(shí)盤(pán)以利多方或大規模收進(jìn)不合格實(shí)盤(pán)以利空方。
期貨交易實(shí)際上可分別采用對到期期貨合約進(jìn)行實(shí)物交割和對沖手中期貨合約來(lái)了結交易。實(shí)物交割(Delivery)是期貨交易的最后環(huán)節，也是連接現貨交易和期貨交易的關(guān)鍵所在。期貨投資者大都不以實(shí)物交割為最終目的，但據統計，期貨交易的實(shí)物交割率仍占期貨交易總量的2%—3%。 正是由于實(shí)物交割，才使得期貨價(jià)格能真實(shí)得反映現貨商品得實(shí)際價(jià)值。從交易流程看，在進(jìn)入交割階段后，空方應通過(guò)經(jīng)紀機構向交易所提出有關(guān)于交易品種、數量、質(zhì)量的交割申請，經(jīng)批準后，由交易所開(kāi)具給空方入庫通知單，空方憑單將貨物運入指定的交割倉庫，由倉庫經(jīng)質(zhì)量檢驗合格后開(kāi)具倉單，空方完成交貨。因而，交易所的批準行為和定點(diǎn)倉庫的收貨行為直接到空方的交貨的完成。由于我國現有對定點(diǎn)倉庫的規定較少，無(wú)法有力的防范指定交割倉庫與多空某方勾結，阻礙交貨和違規交貨的行為。因而無(wú)形中增加了結算風(fēng)險。結算風(fēng)險（Settlement Risk），又稱(chēng)交割風(fēng)險，即交易對手無(wú)法按時(shí)付款或交貨所造成的風(fēng)險。
指定交割倉庫( Ordered Warehouse),是由期貨交易所指定的專(zhuān)門(mén)用于進(jìn)行期貨交易實(shí)物交割的倉庫。 指定交割倉庫的上述行為一般表現為，指定倉庫與在期貨交易中具有資金或現貨貨源優(yōu)勢的多空一方相勾結，以拒收合格實(shí)盤(pán)或收進(jìn)不合格實(shí)盤(pán)的方式，控制倉庫中可用于實(shí)物交割的合格倉儲量。該行為在客觀(guān)上可導致多頭逼倉，及引發(fā)空方違約現象。多頭逼倉，又稱(chēng)逼空，是逼倉的一種表現方式。逼倉(Market Corner),是指“期貨交易者通過(guò)控制期貨交易頭寸數額或壟斷現貨可交割商品的供給來(lái)達到操縱期貨市場(chǎng)價(jià)格目的的交易�！� 從期貨交易實(shí)盤(pán)操作來(lái)看，多頭逼倉往往是指多方大量買(mǎi)進(jìn)近期月份的期貨合約，使多頭持倉量大于可交割的現貨數量，并設法控制現貨貨源。在進(jìn)入交割月份后，以要求實(shí)物交割為要價(jià)手段，逼迫空方在高價(jià)位平倉或以高價(jià)買(mǎi)入現貨進(jìn)行實(shí)物交割，故又稱(chēng)為逼空或壓軋空頭。由于我國的實(shí)物交割均在定點(diǎn)倉庫進(jìn)行，在進(jìn)入交割程序后，空方（即賣(mài)方）須將現貨運入指定倉庫，經(jīng)該倉庫的質(zhì)量檢查并出具倉單后，交貨才告完成。因而，倉庫中儲有的實(shí)際合格實(shí)盤(pán)數量，直接影響到可交割的現貨數量。上述指定倉庫的拒收合格實(shí)盤(pán)和收進(jìn)不合格實(shí)盤(pán)的行為，在實(shí)際中導致了倉庫中可用于交割的合格現貨數量不足，從而人為的形成現貨缺乏的現象。如加之具有現貨貨源優(yōu)勢的多方控制貨源的行為，就會(huì )人為的抬高品種價(jià)格。在這種情況下，空方的交貨不能，就使得空方不得不以高價(jià)平倉認賠或以高價(jià)買(mǎi)入現貨用以交割，多方就可以獲得暴利，嚴重的甚至導致空方違約的后果�？梢�(jiàn)，這一行為導致了期貨交易的價(jià)格形成功能的削弱，同時(shí)極大的增加了交易風(fēng)險。
有風(fēng)險就必須有防范的措施。由于指定倉庫的與期貨交易雙方并沒(méi)有直接的法律關(guān)系，那么，對于指定倉庫違規操作而引起的損失，應該如何挽回呢？這里就產(chǎn)生了這樣一個(gè)：交易所指定倉庫的行為其結果應該歸結于誰(shuí)？解決這一問(wèn)題的關(guān)鍵在于理順期貨交易所和定點(diǎn)倉庫的法律關(guān)系。依據交易慣例，對定點(diǎn)倉庫的管理均由結算所（Clearing House）承擔，鑒于我國目前實(shí)行期貨交易所和結算所的合并制度，因而，實(shí)際上期貨交易所承擔著(zhù)對指定倉庫的管理�！镀谪浗灰姿�管理辦法》第六十八條規定：“指定倉庫由期貨交易所指定。期貨交易所應當與指定倉庫簽訂協(xié)議，明確雙方的權利和義務(wù)，對指定該條文簡(jiǎn)單的理解為定點(diǎn)倉庫與交易所有隸屬關(guān)系。從機構設置來(lái)看，交割倉庫與期貨交割有關(guān)的業(yè)務(wù)進(jìn)行監督管理�！惫P者認為，決不可將定點(diǎn)倉庫并非交易所的組成部分，它只是受其委托，在其監督下完成實(shí)物交割的場(chǎng)所，對交易所的指定，它有拒絕的權利。從定點(diǎn)倉庫的選擇看，往往以方便交易者為前提，而并不以交易所的所在地為限，可見(jiàn)，定點(diǎn)倉庫并不依附于交易所。從雙方權利義務(wù)的確定來(lái)看，《期貨交易所管理辦法》規定，雙方以合同的形式確定權利義務(wù)。但該法對于雙方所定合約的性質(zhì)并沒(méi)有予以確認。筆者認為，將該合同定性為委托代理合同較為適宜。委托代理合同的特征就在于代理人以被代理人的名義從事活動(dòng)而其行為結果歸結于被代理人。鑒于我國新合同法對隱名代理的認同，故定點(diǎn)倉庫是否以交易所的名義從事活動(dòng)并不是問(wèn)題的關(guān)鍵。最值得提出的是定點(diǎn)倉庫的行為結果可歸結于期貨交易所。由于客戶(hù)與定點(diǎn)倉庫并不存在實(shí)際的法律關(guān)系，這樣不利于客戶(hù)訴訟的提起，而當該行為結果歸結于交易所時(shí)，客戶(hù)就可以通過(guò)會(huì )員經(jīng)紀公司向交易所行使訴權，這有利于糾紛的解決。
行為之三：多空雙方力量失衡時(shí)，不利方大規模開(kāi)倉，交易所用風(fēng)險資金助其舞弊。
期貨交易所為該行為時(shí)，實(shí)際上是違反了兩種不同的風(fēng)險防范制度：風(fēng)險準備金制度和交易保證金制度。在期貨交易實(shí)務(wù)中，這是兩種截然不同而又容易混淆的制度。為保障交易安全，期貨交易所在交易中，除承擔提供交易場(chǎng)所的職責外，還承擔著(zhù)擔保履行的義務(wù)，《期貨交易所管理辦法》第六十六條規定：“會(huì )員未能履行期貨合約時(shí)，期貨交易所應當按下列順序代為承擔履約責任：㈠動(dòng)用違約會(huì )員的保證金；㈡動(dòng)用期貨交易所的風(fēng)險準備金；㈢動(dòng)用期貨交易所自有資金。期貨交易所以前款㈡、㈢項的辦法代會(huì )員履約后，應當依法向該會(huì )員追償�！憋L(fēng)險準備金正是交易所從在交易中收取的交易手續費中提取的，用于擔保履行的資金。因而，“風(fēng)險基金只能用于為維護市場(chǎng)正常運轉提供財務(wù)擔保和彌補因交易所不可預見(jiàn)的風(fēng)險所帶來(lái)的結算虧損。風(fēng)險基金的使用需要有交易所理事會(huì )或董事會(huì )的決定，并報證監會(huì )備案�！� 與之相對的，交易保證金（Margin）是會(huì )員向交易所、客戶(hù)向經(jīng)紀公司交納的，用以保證其履約能力的資金。保證金按其用途又可分為初始保證金（Initial Margin）、追加保證金（Additional Cover）和維持保證金（Subsisting Margin）。初始保證金，顧名思義是指開(kāi)戶(hù)之初即存入的履約保證金。而當交易過(guò)程中，保證金因履約或虧損而減少至最低限度時(shí)，客戶(hù)和會(huì )員即被要求交納追加保證金，這一最低限度即為維持保證金，通常是初始保證金的75%。 但，無(wú)論是何種保證金，其設置的目的都是為了保證交易的安全完成。無(wú)保證金（或保證金不足）而開(kāi)倉的行為實(shí)質(zhì)上是透支行為。透支交易，是指客戶(hù)在保證金不足的情況下進(jìn)行的期貨交易。 透支行為又可細分為無(wú)保證金而交易，有保證金而多開(kāi)倉，保證金不足而追加交易等。而本文所論及的交易所用風(fēng)險資金助一方舞弊的行為又有其行為的特殊性。其特殊性在于該行為同時(shí)違反了兩種不同的風(fēng)險防范制度，在降低了客戶(hù)和會(huì )員的履約能力的同時(shí)，也削弱了期貨交易所的擔保履約能力，增加了交易風(fēng)險，不利于投資者的投資安全。


二、 對期貨交易所違規行為的防范

任何一種制度如果缺少了防范制度，那么它必將是不完整的。在期貨實(shí)踐中，法律法規的缺漏導致了司法的混亂。以下，筆者將對幾個(gè)有爭議的期貨法律加以。
（一）司法實(shí)踐——對期貨交易所訴訟地位的探討
期貨交易中當客戶(hù)由于交易所的不法行為而遭受損失時(shí)，最先采取的就是通過(guò)訴訟的方式來(lái)加以挽救。以交易所為被告的案件主要有：⑴期貨交易所主體不合格。如未經(jīng)證監會(huì )、國家工商局批準設立；不具有境外經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)而從事境外期貨業(yè)務(wù)的等。這類(lèi)案件在經(jīng)國務(wù)院對期貨市場(chǎng)的整頓后，已大為減少。⑵因期貨交易所違規操作給客戶(hù)或期貨經(jīng)紀公司造成損失。這類(lèi)案件主要有：因期貨交易所散布虛假市場(chǎng)行情或誤導行為造成客戶(hù)錯誤下單；按規定應予以平倉而未強行平倉的而造成損失的；因上市品種未獲國家批準而造成損失的等等。⑶因期貨交易所定點(diǎn)交割倉庫違規，期貨交易所承擔責任的。本文在第一部分提及的交易所違規行為之一即屬于案件類(lèi)型之⑵，而行為之三則正符合第⑶種類(lèi)型的案件。
損失的最終承擔者是客戶(hù)，而損失的始作俑者卻是期貨交易所，那么，客戶(hù)與期貨交易所之間是否可以形成直接的訴訟法律關(guān)系就成了客戶(hù)能否直接向交易所求償的關(guān)鍵。對此，爭議由來(lái)已久。綜合各家的觀(guān)點(diǎn)，主要有以下三種。
全盤(pán)否定說(shuō)。 該觀(guān)點(diǎn)認為，期貨交易中存在兩個(gè)合約，即交易所與會(huì )員之間的協(xié)議和客戶(hù)與經(jīng)紀公司之間的委托協(xié)議。期貨交易所與客戶(hù)之間不存在直接的法律關(guān)系。依據合同的相對性（the private of contracts），“合同關(guān)系只發(fā)生在特定的合同當事人之間，只有合同當事人才能向另一方提出基于合同的損害賠償請求或合同訴訟，合同當事人以外的第三人既無(wú)依據合同向當事人提出損害賠償請求或提出訴訟的權利，也不承擔合同的義務(wù)或責任�！� 因而，交易所與客戶(hù)之間不可能形成合同之訴。同時(shí)該理論在李明良先生的論述下，又完善了對客戶(hù)損害性質(zhì)的認定——合同損害。他將交易所的行為致使客戶(hù)期貨交易的損害實(shí)質(zhì)，定性為會(huì )員與客戶(hù)之間合同的損害。從而，排除了期貨交易所與客戶(hù)之間形成侵權之訴的可能性，并提出了通過(guò)訴權轉移的方式，使客戶(hù)的訴權轉移給會(huì )員行使，由會(huì )員象交易所直接求償的救濟方式。
第三人說(shuō)。此觀(guān)點(diǎn)的贊同者多見(jiàn)于實(shí)踐工作者。該觀(guān)點(diǎn)將訴訟法上的第三人概念引入期貨糾紛的解決。在承認期貨交易所與客戶(hù)不存在合同關(guān)系，否認其可能成為客戶(hù)提起的訴訟的被告的同時(shí)，折衷的主張交易所可作為無(wú)獨立請求權的第三人進(jìn)入訴訟。即客戶(hù)以經(jīng)紀公司違反委托合同為由對其提起合同之訴，并將期貨交易所列為無(wú)獨立請求權的第三人。支持這一觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者，大多從保護客戶(hù)利益的角度出發(fā)，最大限度的尋求對客戶(hù)利益的保護。但筆者認為，從訴訟的后果看，將無(wú)獨立請求權第三人制度引入期貨糾紛訴訟是有悖于現存的關(guān)系的。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者將在后面的闡述中加以解釋。
肯定說(shuō)。 此種觀(guān)點(diǎn)的支持雖少，但很具有代表性。該觀(guān)點(diǎn)主張在期貨交易的特殊階段——實(shí)物交割階段，期貨交易所與客戶(hù)之間形成了直接的法律關(guān)系。因而由此引發(fā)的糾紛，客戶(hù)可以直接將交易所列為被告。
對于上述觀(guān)點(diǎn)，筆者同意第一種。對全盤(pán)否定說(shuō)的合理性李明良先生在其著(zhù)作中已有詳細闡述，筆者在此不宜班門(mén)弄斧，現僅針對后兩種意見(jiàn)提出反駁。
無(wú)獨立請求權第三人的引入，是對全盤(pán)否定說(shuō)和肯定說(shuō)的折衷。筆者認為，雖然將交易所列為無(wú)獨立請求權第三人，可能有利于對客戶(hù)損害的賠償，但從法理角度，此種做法利大于弊。原因如下：一、混淆了法律關(guān)系�！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第五十六條第2款規定：“對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒(méi)有獨立請求權，但案件的處理結果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的權利義務(wù)�！睙o(wú)獨立請求權第三人對其參加進(jìn)去的一方當事人具有一定的從屬性和依附性，它的介入是為支持本方當事人的主張。無(wú)獨立請求權第三人是否承擔民事責任，取決于他所參加進(jìn)去的一方當事人在糾紛中的地位以及該方是否應承擔責任，而如果無(wú)獨立請求權第三人承擔責任的，也應該以參加進(jìn)去的一方當事人的責任為限。因而，不難看出，無(wú)獨立請求權第三人與其所參加的一方當事人之間可以說(shuō)是“一榮俱榮，一損俱損”的關(guān)系�；�于上述分析，我們再來(lái)由于期貨交易所違規行為所引起的糾紛。根據最高人民法院《關(guān)于審理期貨糾紛案件座談會(huì )紀要》的精神，期貨糾紛的處理應“堅持過(guò)錯和責任相一致的原則”。在上述糾紛中，過(guò)錯方為期貨交易所，經(jīng)紀公司在操作中并不存在違規行為，因而，如果以經(jīng)紀公司違反委托合同為由提起訴訟顯然是有失公允的，即使勉強為之，再將期貨交易所列為被告方的第三人，那么，根據無(wú)獨立請求權第三人制度的特征，審判結果必然會(huì )面臨三個(gè)選擇：由經(jīng)紀公司承擔責任、由經(jīng)紀公司和期貨交易所共同承擔責任、兩者俱不承擔責任。很明顯，無(wú)論是何種結果都不可能在保障客戶(hù)的合法利益和保護無(wú)過(guò)錯的經(jīng)紀公司之間尋求最佳的平衡點(diǎn)�？梢�(jiàn)，從訴訟結果看，無(wú)獨立請求權第三人的引入并不能達到保護客戶(hù)利益的最終目的。此外，將交易所列為第三人，可能引發(fā)訴訟程序的瑕疵。在交易所以第三人身份介入的訴訟個(gè)案中，交易所通常處于被追加的被動(dòng)地位。而當事人申請法院追加交易所的原因，往往并不單純。有的是為了取得案件的管轄權，有的甚至是法院處于地方保護主義而不合理追加。因此，允許交易所以第三人身份進(jìn)入訴訟會(huì )導致一系列的不良后果。有鑒于此，筆者認為不宜將第三人概念引入期貨訴訟。
對于肯定說(shuō)，黃永慶先生在對“客戶(hù)李某訴F期貨經(jīng)紀公司和T交易所期貨交割違約案” 進(jìn)行評析時(shí)認為：在期貨交易實(shí)物交割階段，交易所的不作為已經(jīng)構成違約。對此，筆者不敢茍同。誠然，期貨交易的實(shí)物交割階段有其特殊性，它是實(shí)現現貨與期貨交易的交叉點(diǎn)。但在這一環(huán)節，交易所與客戶(hù)仍不存在任何的直接法律關(guān)系。交易所在交割環(huán)節中承擔著(zhù)組織、監督的職責，但該職責的受益者仍是會(huì )員。雖然會(huì )員并未進(jìn)入交割，但期貨交易尚未完成，即存的委托合同并未結束。因而，交易所行為的最終損害結果仍應歸結于會(huì )員。那么在該案中交易所的行為該如何界定？實(shí)質(zhì)上，交易所的該行為是限制實(shí)物交割的行為�！镀谪浗灰坠芾頃盒袟l例》第六十七條第2款規定：“期貨交易所不得限制實(shí)物交割的數量�！边@就從法律的角度排除了交易所實(shí)際介入交割的可能性。因而，在該案中，客戶(hù)的損失完全可以通過(guò)會(huì )員行使訴權的方式得到救濟。而不應該將交易所列為直接的被告。
基于以上理由，筆者認為，客戶(hù)與期貨交易所之間不可形成直接的訴訟關(guān)系，對于由于期貨交易所的違規行為導致的客戶(hù)損失，客戶(hù)可以通過(guò)訴權轉移的原則，將訴權轉移給會(huì )員經(jīng)紀公司行使，由會(huì )員向交易所直接求償。在實(shí)行訴權轉移時(shí)應注意的是，由于會(huì )員實(shí)際上處于交易所的管理之下，因而出于自身利益或礙于情面可能會(huì )怠于行使訴權甚至拒絕行使，故可以在上或在委托合約中賦予經(jīng)紀商一項義務(wù)：在客戶(hù)利益因交易所行為受損時(shí)，經(jīng)紀商有義務(wù)應客戶(hù)的請求向交易所提起訴訟。否則，視為經(jīng)紀商與交易所共同侵害客戶(hù)利益，雙方共負連帶責任。
（二）交易規則——確定其法律效力的必要性
，各國對期貨交易所的管理，除國家立法指定強制性規范外，更多的情況下則是依賴(lài)于交易所自律性的管理。我國的《期貨交易所管理辦法》也認同了期貨交易所為自律性法人。因此，交易所的交易規則的法律效力引起了各方的關(guān)注。國外立法大多賦予交易規則以法律效力，將之作為司法審判的準則。諸如美國《芝加哥農產(chǎn)品交易所法規》等都被作為具有相當法律效力的規范而運用于審判中。
我國目前對期貨交易所交易規則的法律效力尚無(wú)明確規定。筆者認為有必要盡快確立其法律效力。將之作為處理期貨糾紛案件的依據之一。
從期貨交易的自身特點(diǎn)及其監管看，交易規則是目前我國交易及監管的依據，理應成為審案準則。期貨交易不同于普通的商品現貨交易。其交易對象是標準化的期貨合約；大多數交易者的交易目的不是為了獲得實(shí)物而是為回避價(jià)格風(fēng)險和獲取風(fēng)險投資利益；期貨交易實(shí)行的是合約對沖和保證金制度；交易方式和交易場(chǎng)所也不同于一般現貨交易……期貨交易自身的這些特點(diǎn)決定了我國現行法律難以找到行之有效的法律依據。同時(shí)由于交易品種的差異，所遵循的交易規則就有所不同。以英美國家為例，金屬交易就與其他商品交易的規則有著(zhù)巨大的差別，如“在大部分品種和衍生工具的期貨合約中，均要求在交割月中完成交易，但在金屬期貨交易中，則要求在交割日完成�！� 這一特征取決于交易商品的生產(chǎn)周期和生產(chǎn)方式，因而是無(wú)法改變的。所以，成熟的期貨市場(chǎng)將交易所的交易規則奉為法律。
從交易規則的產(chǎn)生看，交易規則是期貨交易活動(dòng)參與人之間共同的約定，應該對各方當事人具有約束力。從合同法的角度看，對交易所會(huì )員來(lái)說(shuō)，加入交易所就等同于承諾自愿履行交易所的規則。對客戶(hù)來(lái)說(shuō)，與經(jīng)紀機構簽訂委托書(shū)時(shí)，也就明確了有遵守加以規則的義務(wù)。因而，交易所的交易規則無(wú)論是對會(huì )員還是對客戶(hù)，都有法律的約束力。最高法院《關(guān)于審理期貨交易糾紛案件座談會(huì )紀要》中也指出：“處理這類(lèi)案件應特別堅持以下原則——（四）堅持尊重當事人合法約定的原則。對于當事人約定只要其不違背法律的規定和期貨交易的慣例，就可以作為處理當事人之間糾紛的依據�！边@一原則的確立，明確了交易所規則可作為解決期貨交易當事人之間法律糾紛的依據。
從我國目前期貨立法的現狀及司法實(shí)踐看，確立期貨交易所交易規則在審理期貨糾紛案件中的地位，有利于案件的公正、妥善處理，有利于期貨交易監管和有序運作。我國期貨市場(chǎng)走的是一條“先試點(diǎn)，后立法”的道路，與期貨市場(chǎng)的相比，立法明顯滯后�？v觀(guān)國外的期貨法律發(fā)展，期貨法規大都伴隨著(zhù)期貨交易的發(fā)展而逐漸發(fā)展成熟，在發(fā)展之初，司法實(shí)踐往往以自律規范及交易慣例為依托。我國目前尚處于期貨市場(chǎng)發(fā)展的初級階段，在這種情況下，如司法實(shí)踐忽視期貨交易規則，甚至輕易否定其效力，就會(huì )導致期貨交易秩序的混亂。
當然，在確立交易規則之法律效力的同時(shí)，值得強調的是關(guān)于交易所規則的合法性審查問(wèn)題。筆者認為，期貨交易所規則作為自律組織的自律規范，只要按合法的程序產(chǎn)生，報證監會(huì )即為合法有效。中國證監會(huì )有權行使審查權。作為法院，尤其是地院，在審查期貨交易所規則時(shí)應持謹慎態(tài)度。鑒于交易所規則的合法性涉及較強的專(zhuān)業(yè)性，且有關(guān)穩定，建議應由最高人民法院會(huì )同中國證監會(huì )及期貨業(yè)內專(zhuān)家共同組成權威性的專(zhuān)門(mén)機構審查。

（三）期貨立法——對糾紛舉證責任的確認
在對期貨交易所違規行為的訴訟中，必然涉及對交易所違規行為的舉證現有的期貨中，并未涉及對糾紛舉證責任的規定。僅在最高法院《關(guān)于審理期貨糾紛案件座談會(huì )紀要》中規定：除“客戶(hù)主張經(jīng)紀公司未入市交易，經(jīng)紀公司否認的，應由經(jīng)紀公司負舉證責任”外，一般應當貫徹民事訴訟法第六十四條規定的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則。但，筆者認為，我國期貨立法有必要確立期貨糾紛訴訟的特殊舉證責任。
讓我們針對前文所提及的兩種違規行為加以。行為之一具有十分明顯的隱蔽性。其隱蔽性在于它以合法的表現形式達到了不法的行為結果，而作為客戶(hù)在通過(guò)經(jīng)紀商進(jìn)行訴訟時(shí)，根本無(wú)法就交易所是否有縱容大戶(hù)造市的故意進(jìn)行舉證。同時(shí)，也無(wú)法就交易所在各類(lèi)會(huì )議中發(fā)布的信息的真實(shí)性及可信度作出專(zhuān)業(yè)的認定。從而無(wú)法舉證交易所對客戶(hù)損失是否負有直接責任。在行為之二時(shí)，我們發(fā)現，如要判斷指定倉庫的前述行為是否違法，將涉及兩個(gè)基本的行為要素的認定：即定點(diǎn)倉庫的質(zhì)檢行為是否合法和是否存在與大戶(hù)勾結的嫌疑。顯然，要求原告對此舉證是不合理的。因為，對前者的認定須有相關(guān)的內部憑證和質(zhì)檢記錄加以佐證，甚至需要重新聘請權威質(zhì)檢部門(mén)進(jìn)行鑒定。這對于處于弱勢地位的原告來(lái)說(shuō)幾乎是不可能的。而對于后一種行為要素，由于“勾結”行為本身具有隱蔽性，除當事人外，第三者很難了解其內幕，因此原告也很難承擔舉證責任�？梢�(jiàn)，由于交易所違規行為本身具有專(zhuān)業(yè)性和隱蔽性的特點(diǎn)，加之在期貨交易中，信息來(lái)源均來(lái)自于經(jīng)紀公司和交易所，客戶(hù)根本無(wú)法掌握操作、執行中的具體情況，更無(wú)法調取內部資料。所以，在此類(lèi)由交易所違規行為所導致的訴訟中，由被告舉證更符合公平原則。從公平的角度看，客戶(hù)相對于經(jīng)紀機構，會(huì )員相對于交易所都處在弱勢地位，由弱勢方承擔舉證責任顯然是有失公允的。因而，筆者主張應確立期貨糾紛的舉證責任倒置原則。


三、 結 語(yǔ)

期貨交易是一種特殊的商品交易，他具備回避風(fēng)險及價(jià)格發(fā)現功能，期貨市場(chǎng)的健康，有利于市場(chǎng)的繁榮和現貨市場(chǎng)的穩定。期貨交易所是期貨交易的唯一場(chǎng)所，它的規范運作是保障期貨交易順利完成的關(guān)鍵。期貨交易是一場(chǎng)永無(wú)止盡的戰爭，而戰爭的結果必定是有輸有贏(yíng)。作為戰爭規則的執行者——期貨交易所，只有站在公平，公正的立場(chǎng)上組織戰爭才能將損害減至最小。











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（一）法律法規
�。保�《期貨交易管理暫行條例》
�。玻�《期貨所管理辦法》
�。常�《期貨從業(yè)人員資格管理辦法》
�。矗�《期貨經(jīng)紀公司管理辦法》
�。担�《民法通則》
�。叮�《中華人民共和國刑法》
�。罚�《中華人民共和國合同法》
�。福�《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件座談會(huì )紀要》
（二）專(zhuān)著(zhù)
�。保�李明良著(zhù)《期貨法》，人民法院出版社1999年12月版
２．黃永慶主編《期貨交易法律實(shí)務(wù)》，法律出版社1998年6月版
３．楊永清著(zhù)《期貨交易法律制度研究》，法律出版社1998年5月版
４．文紅宇主編《期貨交易法律知識全書(shū)》，法律出版社1998年版
５．徐海燕著(zhù)《英美代理法研究》，法律出版社2000年7月版
６．肖建國、肖建華著(zhù)《委托 行紀 居間合同》，人民法院出版社2000年6月版
７．彭萬(wàn)林主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年2月１６．
８．黃永慶主編《期貨交易糾紛案例評析》，法律出版社1998年6月
９．施光耀編《中國證券百科全書(shū)·衍生產(chǎn)品卷》，山西經(jīng)濟出版社2000年1月版
１０．王利明著(zhù)《民商法研究》第四輯，法律出版社1999年版
１１．門(mén)淑蓮著(zhù)《期貨交易與實(shí)務(wù)》，中國人民大學(xué)出版社1998年10月版
１２．卞耀武主編《英國證券發(fā)行與交易法律》，1999年4月版
１３．吳志攀、白建軍著(zhù)《證券市場(chǎng)與法律》，中國政法大學(xué)出版社2000年5月版
１４．張邦輝主編《期貨交易大辭典》，中國物價(jià)出版社1994年1月版
１５．劉迎秋主編《期貨大辭典》，人民出版社1996年11月
１６．《期貨法規選編》，全國人大常委會(huì )法制工作委員會(huì )審定，法律出版社1998年6月
１７．《大百科全書(shū)·金融管理卷》，中國物資出版社
１８．《中國金融大百科全書(shū)·金融機構卷》，中國物資出版社
１９．《中國金融大百科全書(shū)·衍生品交易卷》，中國物資出版社
２０．[美]佛蘭克·J·法博齊、佛朗哥·莫地利亞尼著(zhù)，唐旭譯《資本市場(chǎng)機構與工具》，出版社1998年3月
２１．[美]J 達瑞爾·杜菲著(zhù)、殷庚清譯《美國期貨市場(chǎng)》，山西經(jīng)濟出版社
２２． Futures Trading Law and Regulation；Editors，Helen Parry，Eric Bettelheim and William Rees
（三）論文
�。保�宋錫祥《“期貨交易法”評析》，《與法律》1999年１月
２．李濤《對期貨糾紛案的法律思考》，《律師世界》1998年9月
３．李紅建、胡碧通《淺析期貨交易所的法律地位》，《法學(xué)天地》1997年5月
４．魯濱森《英國期貨市場(chǎng)的立法與自律管理》，《法制日報》1998年10月10日
５．畢秋麗《關(guān)于期貨交易立法幾個(gè)的探討》，《山東法學(xué)》1998年4月
６．孫強《中國期貨市場(chǎng)的監管及風(fēng)險防范》，《財經(jīng)問(wèn)題》1998年11月
７．陶紅燕、毛國輝《美英期貨市場(chǎng)立法與管理》，《經(jīng)濟》1996年3月
８．黨亦恒《期貨經(jīng)紀中全權委托的法律問(wèn)題》，《法學(xué)》1996年２月
９．黨亦恒《論期貨經(jīng)紀的法律關(guān)系》，《中國法學(xué)》1994年4月
１０．成都中院經(jīng)二庭《審理期貨交易糾紛案件的法規探討》，《政法論壇》1994年4月
１１．楊媛《無(wú)獨立請求權第三人參訴方式探討》，《法學(xué)雜志》1999年2月
１２．王國征《論無(wú)獨立請求權的第三人》，《法學(xué)家》1998年4月
１３．趙剛《從司法解釋與現行理發(fā)之抵觸看無(wú)獨立請求權第三人訴訟地位之窘困及其合理解脫》，《法學(xué)》1997年11月
１４．華仁�！秶鴥绕谪浭袌�(chǎng)實(shí)務(wù)交割制度評議》，《中國期貨》1997年第1期
１５．趙文廣《交割履約風(fēng)險剖析》，《中國期貨》1997年第2期
１６．李云《透支交易行為及其法律責任》，《中國期貨》1997年7月
１７．楊光《談?wù)勂谪浖m紛案件中“舉證責任倒置”問(wèn)題》，《中國期貨》1995年10月
１８．趙杰、胡定《期貨交割與風(fēng)險控制》，《中國期貨》1996年第8期
１９．薛智勝《交易所與指定交割倉庫的法律關(guān)系》，《中國期貨》1997年4月
２０．陶非《交易所自律管理弱化的內外部原因》，《中國期貨》1995年12月
２１．彭真明、鄧友剛《期貨交易若干法律問(wèn)題探討》，《法商研究》1997年2月
２２．吳有彬《代理期貨糾紛案應注意的幾個(gè)問(wèn)題》，《律師世界》1998年9月
２３．石英《期貨案件若干法律問(wèn)題探討》，《遼寧大學(xué)學(xué)報》（哲社版）1995年4月
２４．沈寅《商品期貨糾紛的法律問(wèn)題及建議》，《法學(xué)》1995年6月
２５．彭真明《英國期貨市場(chǎng)的立法與管理》，《國際貿易》1995年3月
２６．冉曉明《對中國期貨立法若干問(wèn)題探討》，《城市金融》1995年3—6月
２７．鄔紅旗《期貨交易與法律法規》，《四川審判》1995年1月

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