論旅游合同的有名化

摘要： 旅游業(yè)已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟的一個(gè)支柱產(chǎn)業(yè)和新的經(jīng)濟增長(cháng)點(diǎn)。保護旅游者合法權益,維護旅游市場(chǎng)的正常秩序,保障和促進(jìn)旅游經(jīng)濟的健康發(fā)展,理所當然地是旅游合同立法的主要目的。而諸如旅游合同當事人、合同效力及其變更和解除等問(wèn)題,都是旅游合同立法亟待解決的。

關(guān)鍵詞： 旅游合同,必要性,可行性,當事人,效力

一、旅游合同有名化的必要性和可行性

區分有名合同和無(wú)名合同的法律意義在于法律規則的選擇,即有名合同直接適用相關(guān)合同規定,而無(wú)名合同則依據《合同法》第124條規定,“本法分則或者其他法律沒(méi)有明文規定的合同,適用本法總則的規定,并可以參照本法分則或者其他法律最相類(lèi)似的規定�！甭糜螤I(yíng)業(yè)人通常提供以下兩種類(lèi)型的服務(wù):其一為自助旅行的旅客提供諸如旅游信息咨詢(xún)、旅行線(xiàn)路規劃、辦理出入境手續、代買(mǎi)機船票、預訂住宿飯店等;其二為旅客統一提供安排旅程及提供交通、膳宿、導游或其他有關(guān)服務(wù)。前者應依服務(wù)性質(zhì)不同分別適用買(mǎi)賣(mài)、委托以及居間等有名合同予以規范;而后者,即狹義上的旅游合同,卻與各種有名合同都存在一定異同。例如旅游營(yíng)業(yè)人以自己名義或旅客名義辦理相關(guān)手續以及與其他服務(wù)人員訂立合同等行為類(lèi)似于委托、行紀等合同,不同的是,營(yíng)業(yè)人自行安排各類(lèi)旅行活動(dòng),不受旅客指示約束,更無(wú)報告義務(wù);營(yíng)業(yè)人為旅客介紹交通、膳宿、購物和旅游等各項情況的行為類(lèi)似于居間合同,不同的是,營(yíng)業(yè)人往往以自己名義與其他服務(wù)主體訂約;旅行營(yíng)業(yè)人“招徠”業(yè)務(wù)并負責旅游全過(guò)程的行為類(lèi)似于承攬合同,早期德國法院就將旅游合同認定為承攬,1979年修訂德國民法典時(shí)將其列入債編各論第七節“承攬合同和與其類(lèi)似的合同”,(1)但是營(yíng)業(yè)人“先收費、后接待”與承攬合同的完成工作后給付報酬的作法相悖;旅游營(yíng)業(yè)人提供旅游服務(wù)應屬于服務(wù)合同,東德民法典就將其歸于第3篇第4章“服務(wù)”項下,但是服務(wù)說(shuō)又與絕大部分服務(wù)并非營(yíng)業(yè)人提供的客觀(guān)事實(shí)相悖。(2)可見(jiàn)旅游合同應為一種兼具委托、行紀、居間、承攬和服務(wù)性質(zhì)的混合合同,而旅游合同特殊性決定上述有名合同任一或全部都不能有效調整旅游合同法律關(guān)系所有內容。

二、旅游合同涉及的當事人

旅游合同的當事人應為旅游營(yíng)業(yè)人和旅客。旅游營(yíng)業(yè)人一般為旅行社,值得探討的是,旅行社以外的其他主體與旅客是否能夠訂立旅游合同。有學(xué)者認為,依據國務(wù)院2001年修訂的《旅行社管理條例》第12條之規定,“旅游行政管理部門(mén)應當向經(jīng)審核批準的申請人頒發(fā)《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證》,申請人持《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證》向工商行政管理機關(guān)領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照。未取得《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證》的,不得從事旅游業(yè)務(wù)”,旅游行業(yè)為特許經(jīng)營(yíng)行業(yè),只有經(jīng)批準登記專(zhuān)門(mén)從事旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)法人才是旅游合同中旅游營(yíng)業(yè)人。(3)但是,筆者認為民事法律上主體資格的認定不能等同于行政法上強制性規定,即違反行政法律法規經(jīng)營(yíng)旅游業(yè)務(wù)的主體,應承擔相應的行政責任,并可能影響合同效力,但不應改變合同性質(zhì),因此旅游營(yíng)業(yè)人應定義為提供旅游服務(wù)的法人或自然人。對于“旅游服務(wù)”的界定,筆者認為應包括以下特征:第一,營(yíng)業(yè)人統一提供安排旅程及交通、膳宿、導游或其他有關(guān)服務(wù),其中安排旅程是必要的,此外至少包括交通、膳宿以及導游等一項以上服務(wù);第二,旅客支付的旅行費用應具有整體性,不是針對個(gè)別服務(wù)項目的支付。
旅游服務(wù)的一種特殊性是,旅游營(yíng)業(yè)人不需要事必躬親履行所有內容,而是借助第三人完成,例如與運輸公司簽訂旅客運送合同,與旅店簽訂住宿合同、餐飲合同,與娛樂(lè )公司簽訂的娛樂(lè )服務(wù)合同等。對于這些第三人的法律性質(zhì),有不同認識:一種觀(guān)點(diǎn)認為營(yíng)業(yè)人與第三人訂立的運輸合同、餐飲合同屬于利他合同,旅客是合同的受益人;(4)一種觀(guān)點(diǎn)認為除非旅客已直接與該第三人發(fā)生直接合同關(guān)系,該第三人應為旅游營(yíng)業(yè)人的履行輔助人。支持前者的理由是,旅客基于利他合同的受益人的地位,可以行使對第三人的直接訴權,有利于保護其權益。然而,在旅游合同中,營(yíng)業(yè)人沒(méi)有將其與第三人訂立合同的內容告知旅客的義務(wù),且相關(guān)營(yíng)業(yè)信息為商業(yè)秘密應受法律保護,不知悉合同內容的旅客也無(wú)法向第三人提出有效請求。因此,筆者贊同后者,第三人為旅游營(yíng)業(yè)人的履行輔助人,輔助人的履行瑕疵責任依據旅游合同應由營(yíng)業(yè)人承擔,當然不排除,如果第三人的履行因故意或過(guò)失造成旅客財產(chǎn)或人身?yè)p害的,旅客可以基于侵權直接向第三人行使損害賠償請求權。
旅游合同主體的另一方是旅客,即接受旅游服務(wù)、支付旅游報酬的當事人,一般為自然人,但是機關(guān)團體等法人或非法人組織因提供福利等也可以與旅游營(yíng)業(yè)人訂立旅游合同,那么,實(shí)際接受服務(wù)的自然人應為旅游合同的受益人。同時(shí),旅游合同屬于絕對定期合同,即旅客必須在特定時(shí)間內接受服務(wù),而諸如健康、工作或家庭等諸多因素可能影響旅客的及時(shí)受領(lǐng),為一定程度上減輕旅客風(fēng)險,法律應規定旅客開(kāi)始前的享有合同權利義務(wù)的轉讓權,即旅客退出旅游合同關(guān)系,而第三方成為合同新的主體。與《合同法》上的債權債務(wù)轉移不同,此種情況屬于法定轉讓權的行使,因此營(yíng)業(yè)人無(wú)合理理由不得拒絕,同時(shí)行使權利也不應讓營(yíng)業(yè)人承受不利益。

三、旅游合同的效力

旅游合同成立以后,便在當事人之間產(chǎn)生一定的權利義務(wù),即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趨勢,旅游營(yíng)業(yè)人往往在合同文本中片面強調自己的權利和免責事項,如上所述,這也正是旅游合同有名化的必要性之一,所以有名化的立法應側重于旅游營(yíng)業(yè)人義務(wù)規范以及旅客權利規范以矯正失衡的權義結構。
(一)旅游營(yíng)業(yè)人的權利義務(wù)。旅游營(yíng)業(yè)人的基本權利是收取旅游費用,并且為旅游開(kāi)始前收取,同時(shí)營(yíng)業(yè)人應承擔以下主要義務(wù):
1.提供旅游服務(wù)的義務(wù)。營(yíng)業(yè)人按照合同約定的標準提供旅游服務(wù)是旅游合同的本旨,也是其基本義務(wù)。如果營(yíng)業(yè)人有給付不能、給付遲延或不完全給付的情形,營(yíng)業(yè)人應當承擔違約責任。如上所述,營(yíng)業(yè)人在實(shí)際履行中往往與第三人簽訂合同委托其代為提供若干項服務(wù),甚至實(shí)務(wù)上,還普遍存在將旅游合同項下債權債務(wù)概括轉移于其他營(yíng)業(yè)人的情況,而旅游服務(wù)屬于一項專(zhuān)門(mén)性的服務(wù),旅客對特定營(yíng)業(yè)人資信的信賴(lài)是合同基礎。值得立法借鑒的是,我國臺灣地區《旅行業(yè)管理規則》第27條規定,“旅游業(yè)經(jīng)營(yíng)自行組團,非經(jīng)旅客書(shū)面同意,不得將該履行業(yè)務(wù)轉讓給其他旅行業(yè)辦理,旅行業(yè)受理前項履行業(yè)務(wù)之轉讓,應于旅客重新簽訂契約”。如果未經(jīng)旅客的書(shū)面同意,營(yíng)業(yè)人的擅自轉讓行為無(wú)效,第三人為其履行輔助人,營(yíng)業(yè)人就第三人的履行瑕疵承擔違約責任;相反,如果獲得旅客書(shū)面同意,營(yíng)業(yè)人概括轉移債權債務(wù),退出原旅游合同關(guān)系,旅游合同當事人變成旅客和第三人。
2.代辦旅游手續義務(wù)。旅游營(yíng)業(yè)人應當為旅客代辦旅游所需的各項手續,包括申請護照、辦理外國使領(lǐng)館之簽證以及提供境外擔保等。因為旅游營(yíng)業(yè)人違反義務(wù)導致旅客不能進(jìn)入旅游國國境或者發(fā)生旅客被驅逐出境、遣返等后果的,應由旅游營(yíng)業(yè)人承擔違約責任。
3.辦理旅客意外保險。旅游合同的履行是一個(gè)長(cháng)期的過(guò)程,在這個(gè)過(guò)程中,諸如旅客生病、遺失行李物品以及第三者侵權等都有可能發(fā)生。為減少旅客人身、財產(chǎn)的損失,我國

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