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國外民事訴訟目的論的發(fā)展演變
國外民事訴訟目的論的發(fā)展演變
民事訴訟目的學(xué)說(shuō)在國外已有漫長(cháng)的發(fā)展，并以專(zhuān)題的形式被國外學(xué)者研究和重視。關(guān)于民事訴訟目的理論的研究始于德國,最終形成了兩個(gè)影響較大的觀(guān)點(diǎn)即權利保護說(shuō)和私法秩序維持說(shuō)。到了二戰以后,日本對于民事訴訟目的的研究更為縱深，先后有兼子一教授的糾紛解決說(shuō),竹下守夫教授的權利保護說(shuō)。日本法學(xué)界之所以有這些目的論學(xué)說(shuō)，主要是因為日本法同時(shí)受到來(lái)自大陸法系和英美法系的雙重影響，一方面日本法是德國法的“再造”，另一方面又在二戰后受到美國法的巨大沖擊。在日本，來(lái)自?xún)纱蠓ㄏ档脑S多法學(xué)思潮可以找到自己的立足之地。這些思潮不斷的碰撞、分化、組合，在民事訴訟法學(xué)上的一個(gè)體現就是導致了關(guān)于民事訴訟目的的眾多學(xué)說(shuō)并存和紛爭的局面。因此，認識國外民事訴訟目的理論的演變和時(shí)代背景，對于我國民事訴訟目的的研究是大有裨益的。
（一）權利保護說(shuō)
權利保護說(shuō)的文化淵源始自古羅馬。在古羅馬原始公有向私有過(guò)渡的歷史進(jìn)程中，占有（Possessio）具有十分特別的意義。馬克思說(shuō)，羅馬“私有財產(chǎn)的真正基礎，即占有是一個(gè)事實(shí)，是不可解釋的事實(shí)，而不是權利。”但這種占有帶有原始公有的痕跡，隨時(shí)有可能被別的強力者剝奪。為使占有者的占有具備“私人財產(chǎn)的性質(zhì)”，羅馬社會(huì )以占有訴權（Action Possesio）的方式“賦予實(shí)際占有以法律上的規定，實(shí)際占有才具有合法占有的性質(zhì)” ；因而，在羅馬，獲得占有訴權者即可提起訴訟強制排除他人侵害，使占有合法化。在這里，訴訟與實(shí)體權利幾乎是同一個(gè)概念。此外，古羅馬對實(shí)體權利還規定了具有嚴格形式化特征的轉讓程序，甚至以擬制訴訟的方式確認權利轉讓的效力，進(jìn)一步強化了訴訟是實(shí)體權利保護手段的觀(guān)念。近代資本主義的緣起和發(fā)展是與私有權利觀(guān)念的提升同步而行的，特別是十九世紀后的資本主義各國，由于個(gè)人主義膨脹，當事人在訴訟程序中的優(yōu)越地位十分突出。國家調動(dòng)一切手段，全力維護私有財產(chǎn)權，即民事權利。民事訴訟在許多人的眼里，它就是保護實(shí)體權利的工具。在法學(xué)理論界，自然法學(xué)衰微，實(shí)證主義勃興，在法、德、日等大陸法國家，權利保護說(shuō)均一度占據統治地位，對英美普通法國家亦有影響。
權利保護說(shuō)又稱(chēng)私權保護說(shuō)，該學(xué)說(shuō)認為民事?tīng)幾h原本是可以通過(guò)當事人自力救濟方式解決，但國家禁止自力救濟，而由國家自身承擔起保護權利、強制實(shí)現權利的義務(wù)，其手段便是設立民事訴訟制度，并由法院依照客觀(guān)實(shí)體法通過(guò)訴訟對當事人實(shí)體權利予以保護。權利保護說(shuō)以實(shí)體法規范的實(shí)現為其著(zhù)眼點(diǎn)，并且站在實(shí)體法規范的角度，強調國家實(shí)行民事訴訟的目的就在于保護實(shí)體權利，使受到侵害的實(shí)體權利在訴訟中獲得新的效力，認為民事訴訟不允許裁判者在程序進(jìn)行中創(chuàng )造新的權利，唯有遵循實(shí)體法的規定并對既存權利加以保護，才是民事訴訟的目的。
（二）維護法律秩序說(shuō)
維護法律秩序說(shuō)的提出與二十世紀初期世界的動(dòng)蕩和變革是分不開(kāi)的。隨著(zhù)資本主義從自由時(shí)期向壟斷時(shí)期的過(guò)渡，隨著(zhù)科學(xué)技術(shù)和資本主義經(jīng)濟的飛速發(fā)展，壟斷資產(chǎn)階級大大加強了國家對社會(huì )生活的干預。為了因應經(jīng)濟生活中出現的各種新情況、新問(wèn)題，以切實(shí)維護新的法律秩序，這要求承認制定法的局限，要求賦予法官較大的裁量權，要求承認裁判者的創(chuàng )造性。在此背景下，通過(guò)對概念法學(xué)的批判，自由法學(xué)運動(dòng)悄然興起。代表人物如德國學(xué)者耶林公開(kāi)嘲笑概念法學(xué)是法學(xué)游戲，并力主目的論法學(xué)。在耶林影響下，愛(ài)爾里希和康托羅維其倡導自由法學(xué)，認為制定法因立法者的疏忽或情勢變更總會(huì )留下無(wú)法預見(jiàn)的漏洞，因而民事訴訟中的法官應當自由地探求活的法律，而不必拘泥于僵死的法條；主張法官有法律變更權能，可以進(jìn)行法的自由發(fā)現。法國科學(xué)學(xué)派的代表人惹尼和撒萊認為，人類(lèi)創(chuàng )造的實(shí)證私法，無(wú)論怎么匠心獨具，也會(huì )有許多漏洞；流動(dòng)的社會(huì )生活需要“活生生的法律”，而這種法律僅靠概念法學(xué)式的邏輯推演是無(wú)法找到的；法律應與社會(huì )并行發(fā)展，民事訴訟應同時(shí)兼顧法的安定性與法的適應性�？傊�，自由法學(xué)運動(dòng)的倡導者們主張，為了適應國家干預的需要，達到私法秩序維護的目的，民事訴訟中的法官有權在制定法之外去發(fā)現活法，以完成立法者未能完成的法律秩序。（www.Lw61.com 畢業(yè)論文參考網(wǎng)收集整理論文）
維護私法秩序說(shuō)主張民事訴訟的本質(zhì)在法的創(chuàng )造，認為在一個(gè)未完成的私法秩序中不能確定當事人的權利存在與否，必須通過(guò)國家司法機關(guān)的活動(dòng),即民事訴訟對抽象的制定法加以具體化和個(gè)別化,并適用于具體民事案件以最終完成私法秩序的構造。該學(xué)說(shuō)認為,民事訴訟是國家制度的組成部分,維護國家私法秩序才是民事訴訟的首要目的,只要有利于國家干預經(jīng)濟生活,達到私法秩序維護之目的,法官有權于民事訴訟中在制定法之外去發(fā)現活法,以完成立法者未能完成的私法秩序之建構。
（三）糾紛解決說(shuō)
糾紛解決說(shuō)的提出與西方自由法學(xué)運動(dòng)后出現的利益法學(xué)及其發(fā)展形態(tài)的價(jià)值法學(xué)對實(shí)務(wù)和理論產(chǎn)生的影響有密切聯(lián)系。利益法學(xué)為德國學(xué)者赫克（philipp Heck）所首倡，它同自由法學(xué)一樣，認為再好的制定法也存在漏洞，訴訟中裁判者的工作不應局限于理論的作業(yè)，似乎無(wú)法律規定的事項即是立法者不予保護的利益，從而使這些利益落入“法空虛的空間”，導致法律公正性的喪失，使本應受到保護的權利得不到保護。赫克也反對任由法官自由發(fā)現法律。因為作為常人的法官，囿于其經(jīng)驗、人生觀(guān)及其他主、客觀(guān)因素的限制，任其自由裁量補充法律的漏洞，難以為社會(huì )生活所必需的安定性提供保障。按利益法學(xué)的觀(guān)點(diǎn)，訴訟中的裁判者有權補充法律的漏洞，但不能僅依據法官自己的利益衡量，而應受立法者意思的制約。它進(jìn)一步認為，獲得判決的過(guò)程絕對不只是文件復印般簡(jiǎn)單而機械，訴訟中的法官應當是法律適用過(guò)程中的一個(gè)創(chuàng )造者，應充當立法者的助手。法官通過(guò)“從屬的命令補充”方式補充法律漏洞，通過(guò)解釋確定其妥當界限，并在一定條件下對現存法律規定予以訂正。 受利益法學(xué)的影響，糾紛解決說(shuō)認為，即使不考慮實(shí)在法的存在，民事訴訟也可以被看做國家或社會(huì )對付自身矛盾的本能性反應。訴訟從古到今都在發(fā)揮著(zhù)同樣的作用，也應該被作為發(fā)揮這種作用的制度。糾紛解決說(shuō)并不一定完全忽視立法者的意圖，但它更傾向于為著(zhù)糾紛解決的目的而支持和鼓勵法官在個(gè)案中靈活適用法律。糾紛解決說(shuō)站在法律的妥當性?xún)r(jià)值立場(chǎng)，充分肯定法官適用法律的創(chuàng )造性，是有一定積極意義的。
糾紛解決說(shuō)認為民事訴訟以解決糾紛為其目的而不以確認原有的實(shí)體權利為出發(fā)點(diǎn)，認為即使不考慮實(shí)在法的存在,民事訴訟也可以被看作國家或社會(huì )應付自身矛盾的本能反應,其存在的必要性在于以國家強制力解決糾紛。同時(shí),糾紛解決說(shuō)并不完全忽視立法者的意圖,但它更傾向于為糾紛解決之目的而支持和鼓勵法官造法和自由裁量，糾紛解決說(shuō)于二戰后的日本為該國學(xué)者提出并在日本取得學(xué)界公認的通說(shuō)地位。（www.Lw61.com 畢業(yè)論文參考網(wǎng)收集整理論文）
（四）程序保障說(shuō)
程序保障說(shuō)是建立在以羅爾斯為代表的程序正義理論基礎之上的。有學(xué)者認為，羅爾斯所例舉的關(guān)于純粹正義的例證在現實(shí)社會(huì )確實(shí)存在，但卻不能以此充分證明“公正的程序決定結果的正義性”這一結論。而羅爾斯的學(xué)說(shuō)，特別是他對純粹的程序正義的分析，自始即受到一些學(xué)者的質(zhì)疑。 其實(shí)，羅爾斯所舉的例證也可以理解為人們有權參與某種活動(dòng)的過(guò)程，并自愿行使某種權利。這里可充分證明的僅僅是某種行為或者交互行為（interaction）具有道德上的可接受性，而不能證明某種活動(dòng)的全部程序在各個(gè)方面的公正性，因為對于一個(gè)自愿參與程序且理智健全的人而言，在權利及其自愿行使之外，還可能受到其他方面的不公正待遇。再說(shuō)人們有權參與某種活動(dòng)的過(guò)程，并自愿地行使這種權利，也不能證明這種程序本身的正義性，因為自愿性只是程序正當的必要條件之一。自愿同意或選擇一種程序不能保證某種程序因為其他原因而存在著(zhù)其他方面的不公正性。
還有些學(xué)者明確指出羅爾斯關(guān)于程序正義的分類(lèi)是不科學(xué)的。因為現實(shí)生活并非總能按羅爾斯的設想來(lái)劃分程序正義。比如賭博并不是完全沒(méi)有關(guān)于結果正當性的標準，人們可以從輸贏(yíng)機會(huì )分布的平均性或從是否膽量最大的人獲勝方面評價(jià)賭博結果的正當性，并依此設計賭博的規則和程序，以保證賭博程序和賭博者現金分配結果都具有正當性。再比如被羅爾斯描述為完善的程序正義的情形：為保證公平地分配蛋糕，最好的程序設計就是讓一個(gè)人劃分蛋糕并得到最后一份，依此程序人們即可假定結果是符合正義標準的并予自愿接受而無(wú)須以計量器具對所分各塊蛋糕加以精確衡量。這完全可視為純粹的程序正義。而不是什么完善的程序正義。還有被羅爾斯視為不完全的程序正義典型的民事審判活動(dòng)，其實(shí)也可適用純粹的程序正義。因為對待證的案件事實(shí)而言，人類(lèi)確實(shí)還不具備完全重現既往事實(shí)的能力。因此，在案件事實(shí)真偽不明時(shí)，人們不得不運用“證明責任”這樣的法律機制，推定案件事實(shí)即是對提出主張者不利，并以此為依據適用法律，判決證明責任承擔者敗訴。這種證明責任的適用其實(shí)是從方法和過(guò)程上已盡了最大努力但仍不能確定案件真實(shí)時(shí)，所作的結果合符正義的一種假定，這種假定也是立法所作的一種不得已的妥協(xié)。“在這里，理論上是不完全的程序正義在制度上卻作為純粹的程序正義而發(fā)揮了作用。”程序保障說(shuō)強調以程序過(guò)程本身作為訴訟自己應有的目的，強調程序自身的獨立價(jià)值，為我們認識程序的地位和作用開(kāi)拓了新的視野，也為衡量訴訟法的價(jià)值提供了新的標準。但該學(xué)說(shuō)過(guò)于狹隘地固守于程序本位并將程序獨立價(jià)值推向了極值，因而使人不得不對該學(xué)說(shuō)的科學(xué)性產(chǎn)生質(zhì)疑；程序保障說(shuō)漠視民事訴訟制度目的與憲法所保障的基本權利間的直接關(guān)聯(lián)性，因而否定了依照憲法理念平衡追求實(shí)體利益與程序利益的可能性，難免受到與其他學(xué)說(shuō)相類(lèi)似的批判。程序保障說(shuō)與糾紛解決說(shuō)一樣，都追求程序中心的理論并提出了“訴訟法是實(shí)體法之母”及“權利先于實(shí)體法，判決創(chuàng )制了權利”兩個(gè)命題。如谷口安平說(shuō)：“總之，無(wú)論是從現實(shí)中的意義來(lái)看，還是作為純粹的理論問(wèn)題或者依據歷史的事實(shí)，我們都可以說(shuō)訴訟法具有先行于實(shí)體法，或者說(shuō)訴訟具有作為實(shí)體法形成母體的重要意義”。他還說(shuō)：實(shí)體法上所規定的權利義務(wù)如果不經(jīng)過(guò)具體的判決就只不過(guò)是一種主張或“權利義務(wù)的假象”，只有在一定程序過(guò)程產(chǎn)生出來(lái)的確定性判決中，權利義務(wù)才得以實(shí)現真正意義上的實(shí)體化、實(shí)定化。上述兩個(gè)命題未必勿容質(zhì)疑，似有待商榷。
程序保障說(shuō)認為民事訴訟是以程序保障的賦予為目的，換言之，國家設立訴訟制度，就是為了確保當事人雙方在程序過(guò)程中法律地位的平等，并在訴訟構造中平等使用攻防武器，各擁有主張、舉證的機會(huì )。該學(xué)說(shuō)以程序保障論為起點(diǎn)，進(jìn)一步認為，法院不應該把訴訟的審理過(guò)程作為只是為了達到判決或者和解而必經(jīng)的準備階段，而應把這一過(guò)程本身作為訴訟自己應有的目的來(lái)把握，只有正當的程序才是使判決或和解獲得正當性的源泉，因此，法院應從“以判決為中心”轉向“以訴訟的過(guò)程本身為中心”。（www.Lw61.com 畢業(yè)論文參考網(wǎng)收集整理論文）
（五）權利保障說(shuō)
權利保障說(shuō)是日本學(xué)者竹下守夫在1994年提出的，權利保障說(shuō)的創(chuàng )始人是基于對日本國憲法中司法的核心作用的認識來(lái)論證自己的訴訟目的論的。竹下教授認為司法的核心作用應是在有對審結構的程序基礎上對以憲法為基礎的各實(shí)體法所認可的權利，給予必要的救濟和司法保障。他指出應該看到司法在與民事訴訟關(guān)系上的核心作用，如果是保障以憲法為基礎的法律規范所認可的國民的權利，那么，作為國家機關(guān)的法院，行使憲法賦予的司法權，為實(shí)現這一作用的民事訴訟制度的目的就在于保障這樣的權利。這里所說(shuō)的保障的權利實(shí)體，其內容是經(jīng)濟貿易或社會(huì )生活以及各種政治活動(dòng)中的實(shí)質(zhì)性的利益和價(jià)值；訴訟保障的是實(shí)質(zhì)權而不是請求權�？梢�(jiàn)，權利保障說(shuō)的實(shí)質(zhì)仍在于執意堅持對實(shí)體法實(shí)質(zhì)權的保障，即實(shí)體法規范的貫徹應為民事訴訟的首要目的，而沒(méi)有將視野擴展到訴訟法領(lǐng)域，其結果必然是無(wú)法認同實(shí)體利益與程序利益的平衡追求，難免造成訴訟外各項權利保障不利或受無(wú)端損耗。因而權利保障說(shuō)與權利保護說(shuō)一樣尚缺乏周延性，有待商榷。權利保障說(shuō)最令人質(zhì)疑的地方還在于學(xué)說(shuō)創(chuàng )始人對請求權的界定。竹下教授認為，請求權“等同于實(shí)質(zhì)權的救濟手段”，它本身無(wú)須“憑借訴訟的保護”，如果在民事訴訟制度的目的內容中導入請求權，就等于把訴訟目的定義成了“救濟手段的救濟”，而這是沒(méi)有必要的。我們認為此種認識完全混淆了訴權與請求權，尤其是訴權與訴訟上請求權的關(guān)系。
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