淺談民事訴訟中電子證據相關(guān)問(wèn)題

　　隨著(zhù)時(shí)代的不斷進(jìn)步和科技的不斷創(chuàng )新，人們的交流方式更加多樣化，電話(huà)、短信、郵件、微信、微博和QQ以及各種具有溝通功能的APP等傳遞信息的電子數據形式也日益的成為人們交往的方式。隨著(zhù)民事和刑事案件越來(lái)越多的涉及這種新穎活躍卻相對復雜的電子數據，電子證據進(jìn)入人們的視野。刑事訴訟法和民事訴訟法修改后在證據中均增加了電子數據這類(lèi)證據，賦予其獨立的法律地位。但是作為一種新型的證據類(lèi)型，電子數據在立法層面還未進(jìn)一步制定具體明確的電子證據規則，面對紛沓而來(lái)的民事網(wǎng)絡(luò )侵權和刑事計算機犯罪等案件，電子證據有待于進(jìn)一步深入研究，司法實(shí)踐迫切需要立法對電子證據相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行具體研究和指引。

　　一、電子證據的概念、特征及相關(guān)辨析

　　隨著(zhù)計算機的問(wèn)世，電子商務(wù)的發(fā)展促使越來(lái)越多的人使用電子信息技術(shù)。這在改變人民生活的同時(shí)也導致了相關(guān)信息電子等基礎概念的變化，使得我們很難準確的定義電子證據。

　�。ㄒ唬╇娮幼C據的概念

　　對電子證據的概念的討論，理論界并未統一，各種定義紛紛紜紜。有的學(xué)者從工具性角度出發(fā)，依托計算機系統而界定其運行中產(chǎn)生的證據，甚至進(jìn)而分析出廣義和狹義的概念；有的學(xué)者從其表現形式角度進(jìn)行概括以磁性介質(zhì)為媒介的電子數據；還有的學(xué)者從其產(chǎn)生的淵源進(jìn)行分析認為是訂立合同中所涉及的數碼信息。各種定義都有其合理性，但大多側重于某一方面，從長(cháng)遠考慮為了能夠進(jìn)一步深入研究電子證據，對電子證據達成共識十分必要。筆者認為，國際上通用的數據信息的概念包含了電子數據信息，而我國相關(guān)法律修改時(shí)使用的是“電子數據”，可理解為電子形式的數據信息，強調的是以電子形式記錄數據而非內容。由此可見(jiàn)，電子數據是以電子、數字、電磁或光信號等形式存在的，是一種由近現代電子技術(shù)帶來(lái)的特殊存在形式。它無(wú)法為人所直接感知，必須借助一定媒介才能轉換為常人所能識別、認知的證據形式，亦即電子證據。顯然，電子數據是可以轉化為各種不同的外在形式，盡管形式存在不確定性，但是這些證據形式都是電子證據。換言之，電子證據的內涵和外延是開(kāi)放的。

　�。ǘ�）電子證據的基本特征

　　電子證據屬于新時(shí)代的產(chǎn)物，除了具有傳統證據類(lèi)型的共同特性客觀(guān)性、合法性和關(guān)聯(lián)性外，還具有特殊之處。

　　1.具有無(wú)形性、客觀(guān)真實(shí)性和易被破壞性。電子證據是一種電子數據信息，其由“0”和“1”組成的編碼通過(guò)計算機進(jìn)行傳輸和運行，而這都是我們無(wú)法觸摸到的無(wú)形數據。正因為這些數據一旦被確定下來(lái)，其數據在傳送與存儲過(guò)程中基本上不會(huì )發(fā)生錯誤，其記錄的內容是客觀(guān)真實(shí)的，同樣在具體操作中很容易進(jìn)行修改刪除，極易被破壞。

　　2.具有依賴(lài)性、可分離性和重復性。電子證據是數字化時(shí)代的產(chǎn)物是一種存儲在網(wǎng)絡(luò )虛擬空間里的信息。這些信息必須借助一定的載體存在，對存儲介質(zhì)的依賴(lài)性大。但這并不表示這些信息與載體不可分離，相反，同一信息的內容可以復制轉載到不同的載體。并且這些信息收集、保存相對容易，傳送方便，可以反復的使用，有利于作為證據使用。

　　3.具有隱蔽性、高速傳輸性和可恢復性。電子數據是存在與磁性介質(zhì)之中，只有轉化后才能為人感知。犯罪分子在存儲電子數據時(shí)，通常會(huì )進(jìn)行偽裝如多層加密或者混淆在數以千萬(wàn)合法文件中，十分不利于偵查。而且，電子證據在虛擬空間傳輸速度快，便于犯罪分子就地隱藏和轉移，特別是在實(shí)施國際犯罪、團伙犯罪等跨區域性犯罪行為時(shí)更起著(zhù)關(guān)鍵性作用。雖然電子證據很容易被破壞，但是通過(guò)專(zhuān)業(yè)的技術(shù)手段還是能予以恢復的。

　�。ㄈ�）電子證據相關(guān)概念的辨析

　　1.電子證據與視聽(tīng)資料區別。視聽(tīng)資料一般是通過(guò)以某種電磁或其他類(lèi)似電磁的形式存儲在一定的介質(zhì)上，并以錄音、錄像等方式存儲的信息資料，需要通過(guò)借助工具轉化為可視形式，并且原件與復制件沒(méi)有差別，這些都與電子證據存在共同之處。但是兩者的差別也是明顯的，視聽(tīng)資料主要是以錄音、錄像等設備存儲信息來(lái)證明事實(shí)，而電子證據則是通過(guò)計算機系統的運行記錄下信息來(lái)證明事實(shí)；視聽(tīng)資料需要依托錄音帶、錄像帶等物質(zhì)載體，而電子證據則是依賴(lài)于計算機設備及其特定的系統軟件環(huán)境；視聽(tīng)資料是以原聲或影像再現的單一多媒體方式來(lái)表現，電子證據則是以多媒體方式表現。

　　2.電子證據與書(shū)證的區別。書(shū)證是以記載的內容來(lái)證明待證事實(shí)的有關(guān)情況的文字材料，電子證據則是通過(guò)特定載體才能證明案件事實(shí)。法律規定書(shū)證應當是原件，電子證據則不一定。此外兩者在保存、保真上也是不同的，電子證據容易被破壞，而書(shū)證就相對而言不易刪改。

　　二、 電子證據在實(shí)踐中存在的問(wèn)題

　　電子證據的有了近兩年的實(shí)踐，通過(guò)實(shí)踐發(fā)現電子證據存在以下問(wèn)題。

　�。ㄒ唬┰诿袷掳讣�中存在的問(wèn)題

　　1.信息技術(shù)的飛速發(fā)展網(wǎng)絡(luò )成為日常生活的必備品，電子信息和一些社會(huì )問(wèn)題錯綜復雜的聯(lián)系在一起，嚴重威脅著(zhù)社會(huì )的安定。在解決這類(lèi)糾紛和案件時(shí)，訴訟的焦點(diǎn)逐漸轉向電子證據的處理上。特別是網(wǎng)絡(luò )公證的出現，極大的改變了傳統的公證手段。網(wǎng)絡(luò )公證是一個(gè)全新的概念，也叫做網(wǎng)絡(luò )證據保全公證或電子證據保全公證，是指特定網(wǎng)絡(luò )公正機構，應當事人申請，利用計算機和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，對取得或保存難度比較大或者將來(lái)可能會(huì )毀毀損滅失的電子文件進(jìn)行證據保全等的公證行為。但是，由于我國網(wǎng)絡(luò )公證還不完善，亟待進(jìn)一步完善和發(fā)展。

　　2.在網(wǎng)絡(luò )侵權案件中，電子證據的處理也存在難題。網(wǎng)絡(luò )侵權是發(fā)生在虛擬網(wǎng)絡(luò )空間內的侵權行為，較之現實(shí)生活的侵權具有隱蔽性。這使得電子證據的認定存在種種困難，尤其是證據的固定問(wèn)題。雖然當事人可以在侵權行為發(fā)生當時(shí)采取頁(yè)面內容影像保存、通知并要求網(wǎng)站協(xié)助保存、提供侵權人相關(guān)信息、申請公證、向有關(guān)部門(mén)舉報等手段，但仍需要國家采取有效措施來(lái)維護當事人的合法權益，最重要的是對網(wǎng)絡(luò )侵權中電子證據的認定規則問(wèn)題，我國在網(wǎng)絡(luò )侵權中已經(jīng)規定了“通知規則”和“下架通知”。但是與國外相比，我國的通知規則規定的過(guò)于簡(jiǎn)單而且對于反通知沒(méi)有相應的規定，立法上需要不斷完善。 （二）在刑事偵查中存在的問(wèn)題

　　我國刑事訟訴法賦予了公安機關(guān)等國家機關(guān)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調取證據的權力。有關(guān)單位和個(gè)人也有如實(shí)提供證據的義務(wù)，但是取證過(guò)程中問(wèn)題不斷，必然會(huì )影響證據的效力。

　　1.電子證據取證中忽視人權的保護。保護人權是每一個(gè)偵查人員必須尊重的原則，然而在電子證據取證中卻很容易被忽視。特別是電子證據的隱蔽性，在取證中往往會(huì )使用某些特殊的技術(shù)偵查手段，如對犯罪嫌疑人的網(wǎng)聊、電子郵件等進(jìn)行監聽(tīng)和攔截，往往會(huì )涉及到第三方的合法利益，有侵害相關(guān)人員的合法權益之嫌。因此，要特別注意在收集犯罪證據與保障人權之間尋求利益平衡，彌補人權保障的瑕疵。

　　2.取證主體觀(guān)念制約和取證技術(shù)困境。偵查人員固守落后的思想，“重偵查，輕技術(shù)”使得偵查人員排斥技術(shù)人員，忽視技術(shù)人員的作用。如送檢人員和檢驗人員的溝通過(guò)少，會(huì )造成檢驗時(shí)忽略特殊情況，以至于影響檢驗結果。電子證據與現代科技緊密掛鉤，我國取證技術(shù)上存在短板。提高取證主體的專(zhuān)業(yè)技能，彌補取證主體的瑕疵，從而增強偵破案件的整體戰斗力，是勢在必行的。

　　3.取證程序存在的問(wèn)題。 雖然我國公安部對計算機犯罪的勘察和電子證據的檢查做了詳細規定，但是對于非法程序獲取的電子證據排除規則的運用還存在障礙。特別是新刑事訴訟法修改后的非法證據排除規則的確立，迫切要求電子證據非法排除程序的完善。

　　三、對電子證據運行提出建議

　�。ㄒ唬┗ヂ�(lián)網(wǎng)電子證據保全的完善

　�。ǘ�）刑事偵查電子證據取證程序的規范化

　　正當程序是憲法原則是刑事訴訟的重要原則。確立證據采納的合法性標準以及非法證據排除規則意義重大，因此，電子證據的取證程序必須受到合法限制。首先，是電子證據取證主體規范化。取證主體必須有法律明確規定，只用偵查人員才是取證主體，其他任何人都不能行使該權力。此外，偵查人員在取證期間造成電子數據遺失、損毀時(shí)，要承擔相應的責任。其次，電子證據取證除了遵循傳統的程序合法和來(lái)源合法原則之外，要特別注意及時(shí)性、全面性、原始性原則，這主要是電子證據具有唯一性，一旦毀損很難恢復，因此要對原始數據進(jìn)行備份后利用備份的數據進(jìn)行分析，不能對原始數據直接進(jìn)行分析。最后，構建我國電子證據可采性規則，完善我國電子證據取證程序，有利于學(xué)術(shù)界進(jìn)行參照進(jìn)一步進(jìn)行理論研究。

　�。ㄈ�）建設電子證據收集輔助人或協(xié)助人制度

　　鑒于電子證據的特殊性和技術(shù)性、專(zhuān)業(yè)性強的特點(diǎn)，專(zhuān)門(mén)建立輔助人或稱(chēng)協(xié)助人制度是必要的。輔助人是由具有專(zhuān)業(yè)的計算機網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的人組成一個(gè)類(lèi)似于專(zhuān)家庫的人才庫，對于案件中遇到的取證、收集、恢復等電子證據難題，有這個(gè)人才庫的人才輔助完成專(zhuān)業(yè)性的工作，彌補偵查人員的技術(shù)短板，為案件的及時(shí)偵破提供協(xié)助，更加有利于公平正義的實(shí)現。

　�。ㄋ模┝憧诠┰陔娮幼C據案件中的實(shí)現

　　在刑事案件中，在犯罪嫌疑人供述有限或零口供的情況下，偵查人員能否利用電子證據實(shí)現對犯罪嫌疑人零口供的突破成為關(guān)鍵所在。在實(shí)際工作中，要想對于刑事案件采用零口供的實(shí)現，存在著(zhù)一定的困難，只要所有的證據都齊備，能形成完整的證據鏈，在涉及電子證據的案件中，零口供還是能做到，實(shí)踐中也有了這樣的案例。

　　四、結語(yǔ)

　　在電子信息網(wǎng)絡(luò )迅猛發(fā)展及運用領(lǐng)域日益廣闊的趨勢下，計算機網(wǎng)絡(luò )犯罪也日益增多。電子證據并且漸漸的成為人們重點(diǎn)關(guān)注對象，研究電子證據，確立電子證據的取證規則和非法證據排除規則具有深遠的意義。

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