“人事代理”“勞務(wù)派遣”

　　張某是上海某工業(yè)大學(xué)2002屆的高職畢業(yè)生，畢業(yè)后通過(guò)應聘進(jìn)入了某銀行上海分行工作，同其他進(jìn)入該銀行的同學(xué)不一樣的是，他并不是同該銀行簽訂勞動(dòng)合同，而是同某人才中介公司簽訂勞動(dòng)合同，作為該公司的派出人員在工行上海分行工作。由該人才中介公司負責管理張某的人事檔案，繳納醫療、養老等社會(huì )統籌費用，并協(xié)調確定工資報酬。許多業(yè)內人士這種新型的就業(yè)方式稱(chēng)為“人事代理”。

　　【案例二】

　　小劉是北京某大學(xué)2003屆的應屆畢業(yè)生，畢業(yè)后通過(guò)應聘進(jìn)入了北京某大型國企工作，并同企業(yè)簽訂了三方協(xié)議。進(jìn)入該企業(yè)并同企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同之后發(fā)現，單位卻將自己的檔案關(guān)系、人事關(guān)系等交由當地的人才交流中心進(jìn)行管理，自己的醫療、養老等社會(huì )統籌費用也是由該人才交流中心代為繳納，小劉對此有一種上當受騙的感覺(jué)，認為人才交流中心在未經(jīng)自己許可的情況下將檔案委托其他機構進(jìn)行管理是不符合法律規定的，因此，小劉特向法律專(zhuān)家咨詢(xún)。

　　【法律連線(xiàn)】

　　以上兩個(gè)案例反映了我國目前就業(yè)市場(chǎng)上存在的兩項新的制度——人事代理和勞務(wù)派遣。由于立法上的滯后性，現行法律體系對實(shí)踐中大量存著(zhù)的這兩項制度卻沒(méi)有明確的規定。由于“人事代理”和“勞務(wù)派遣”對人才中介公司的要求不一樣，所承擔的責任也不同，所以在實(shí)踐中，有些人才中介公司卻故意打著(zhù)“人事代理”的旗幟從事“勞務(wù)派遣”業(yè)務(wù)，故意混淆二者的界限，侵害勞動(dòng)者的利益，下面就對這兩項不同的制度做一下簡(jiǎn)單的分析。

　　人事代理是我國人事制度改革的產(chǎn)物，人事部最早于1995年開(kāi)始推行，主要是為了降低用人單位的人力資源成本，簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)就是將“單位人”變成“社會(huì )人”，實(shí)現人事關(guān)系管理與人員使用相分離，用人單位只管使用人，而將與人事相關(guān)的管理工作，如檔案管理、職稱(chēng)評定、社會(huì )保險等委托給合法設立的人才中介機構處理。人事代理首先是在高校以及事業(yè)單位和沒(méi)有人事權的外資企業(yè)中推行，隨后慢慢的擴展到國有企業(yè)和其他單位。

　　自1995年以來(lái)，國家雖然沒(méi)有制定統一的人事代理法律或者行政法規，但是各地為了規范人事代理這一制度，陸續制定了一些地方法規和規章，主要有《北京市人事代理暫行規定》、《哈爾濱事業(yè)單位人事代理暫行辦法》、《黑龍江省人事代理規定》、《湖北省人事代理暫行辦法》、《江蘇省人事代理暫行辦法》等。在這些地方規章中，對人事代理作出了大體相同的定義，即人事代理是指依法經(jīng)批準成立的人事代理機構，在規定的業(yè)務(wù)范圍內，接受單位或者個(gè)人的委托，依法代理有關(guān)人事管理、服務(wù)工作。從對人事代理的定義中可以看出，人事代理實(shí)質(zhì)上一個(gè)民事代理合同，人事代理的雙方為依法成立的人事代理機構和用人單位或者個(gè)人，當事人雙方并不存著(zhù)行政隸屬關(guān)系而是平等的民事關(guān)系。

　　勞務(wù)派遣是起源于歐美，現在世界各國都非常普遍的一種新型制度。其產(chǎn)生的原因之一經(jīng)濟的快速發(fā)展導致了企業(yè)之間的競爭更加激烈，各企業(yè)為了更有競爭力，從而競相降低成本，人力成本的降低便首當其沖了；其次是用人單位為了規避日益嚴格的勞動(dòng)和社會(huì )保障法律的規定，將直接使用勞動(dòng)者而帶來(lái)的各種風(fēng)險和成本降低到最小，比如工傷、社會(huì )保險等；另外一個(gè)重要原因是因為勞動(dòng)力市場(chǎng)的供過(guò)于求，對于任何一個(gè)工作崗位，勞動(dòng)者都趨之若鶩�；�于以上一些原因，勞務(wù)派遣自上個(gè)世紀產(chǎn)生以來(lái)，在世界各國都得到了蓬勃發(fā)展。

　　對于勞務(wù)派遣的概念，各國做了不同的規定，在考察各國立法例之后，筆者認為勞務(wù)派遣是指派遣單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，派遣單位并同用工單位簽訂協(xié)議，將勞動(dòng)者派遣到用工單位由其對勞動(dòng)者進(jìn)行管理使用，但由派遣單位向勞動(dòng)者支付報酬并向派遣單位交付管理費的一種特殊的雇用制度。

　　根據以上的分析，我們可以看出，勞務(wù)派遣與人事代理從表面上來(lái)看都涉及勞動(dòng)者、用人單位及其這兩者之外的第三方，而且勞務(wù)派遣機構和人事代理機構都需要給勞動(dòng)者代繳社會(huì )保險費等。在很多方面具有一定的相似性，但實(shí)質(zhì)上這是兩種完全不同的制度，其具體的區別如下：

　　1、勞動(dòng)者與人事代理中介機構或者勞務(wù)派遣單位的關(guān)系不同。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞動(dòng)者與派遣單位之間是勞動(dòng)關(guān)系，他們訂立勞動(dòng)合同，受勞動(dòng)法的調整和規范。而在人事代理關(guān)系中，勞動(dòng)者與人事代理中介機構之間的關(guān)系則要具體分析，在勞動(dòng)者委托進(jìn)行人事代理的情況下，二者是委托關(guān)系，受合同法以及民事法律規范的調整；在單位委托進(jìn)行人事代理的情況下，勞動(dòng)者與人事代理中介機構之間并不存在法律關(guān)系。

　　2、勞動(dòng)者與實(shí)際用人單位的關(guān)系不同。在人事代理關(guān)系中，勞動(dòng)者與實(shí)際用人單位之間是勞動(dòng)法上規定的勞動(dòng)關(guān)系，用人單位負有勞動(dòng)法規定的義務(wù)；而在勞務(wù)派遣中，勞動(dòng)者與實(shí)際用人單位之間則沒(méi)有合同關(guān)系，并不存在勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)際用人單位對勞動(dòng)者的管理和使用是基于其與勞務(wù)派遣單位的雙務(wù)合同。

　　3、調整二者的法律規范不同，勞務(wù)派遣受勞動(dòng)法以及相關(guān)勞動(dòng)法律規范的調整；而人事代理則是受民法以及民事法律規范的調整，二者分受不同的法律部門(mén)調整。

　　4、人事代理的內容同勞務(wù)派遣完全不同。勞務(wù)派遣是以派遣單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同為基礎，其內容是勞動(dòng)法上規定的權利和義務(wù)；人事代理的內容則是委托方與受托方在相關(guān)規章規定下由雙方協(xié)商確定，一些地方的政府規章對人事代理的項目都做了明確的規定，如如《北京市人事代理暫行規定》中規定“經(jīng)許可的人才市場(chǎng)中介服務(wù)機構可分別開(kāi)展以下人事代理項目：

　�。ㄒ唬┐�理人事政策咨詢(xún)與人事規劃；

　�。ǘ�）代理人才招聘、人才素質(zhì)測評和組織人才培訓；

　�。ㄈ�）代辦人才招聘啟事的審批事宜；

　�。ㄋ模┌凑諊�家有關(guān)規定，代理人事檔案管理；

　�。ㄎ澹┮罁�國家有關(guān)規定，代理用人單位辦理接受高校應屆畢業(yè)生有關(guān)人事手續；

　�。�六）經(jīng)國家和本市有關(guān)部門(mén)批準，代辦社會(huì )保險；

　�。ㄆ撸┙�(jīng)國家和本市有關(guān)部門(mén)批準，代辦住房公積金；

　�。ò耍┐�辦聘用合同鑒證；

　�。ň牛┐�理當事人參加人才流動(dòng)爭議仲裁事宜；

　�。ㄊ�）其他人事管理事項�！逼渌�地方規章也做出了類(lèi)似的規定。

　　5、在這兩種關(guān)系下，實(shí)際用人單位所承擔的義務(wù)和責任不完全相同。在人事代理關(guān)系下，用人單位是勞動(dòng)關(guān)系的主體之一，不僅負有對勞動(dòng)者的管理使用權，而且負有勞動(dòng)法上規定的義務(wù)；而在勞務(wù)派遣關(guān)系下，勞動(dòng)法上規定的用人單位的義務(wù)是由派遣單位來(lái)承擔的，實(shí)際用工單位所承擔的義務(wù)是基于其與派遣單位之間的雙務(wù)合同來(lái)確定的，并不承擔勞動(dòng)法上的義務(wù)，只是對勞動(dòng)者實(shí)際管理使用。

　　根據以上的分析可以看出，人事代理與勞務(wù)派遣是兩種完全不同的制度，我們不能因為其具有一定的相似性而否認二者的區別，如果把勞務(wù)派遣當作人事代理而進(jìn)行調整勢必對勞動(dòng)者的合法權益造成損害，對社會(huì )的穩定構成威脅。

　　【專(zhuān)家支招】

　　通過(guò)上述分析，對于前文提及的兩個(gè)案例，我們可以很容易的得出結論，第一個(gè)案例中的張某、某人才中介公司以及某銀行上海分行之間其實(shí)是勞務(wù)派遣關(guān)系，并不是某些人所謂的“人事代理”。第二個(gè)案例中的小劉、工作單位以及人才交流中心的關(guān)系其實(shí)是人事代理。

　　由于在“人事代理”和“勞務(wù)派遣”兩種關(guān)系下，用人單位對勞動(dòng)者所承擔的責任并不相同，再加上現在大學(xué)生就業(yè)壓力越來(lái)越大，有些用人單位在招聘之后，對大學(xué)生假借“人事代理”的名義，誘騙大學(xué)生必須先同人才中介公司簽訂勞動(dòng)合同，然后許諾經(jīng)過(guò)多少年或者在滿(mǎn)足某種條件之下再同大學(xué)生簽訂正式的勞動(dòng)合同，成為用人單位的正式員工，但是用人單位并不同勞動(dòng)者簽訂任何的協(xié)議。在大學(xué)生辛辛苦苦工作并滿(mǎn)足了可以同實(shí)際用人單位簽訂勞動(dòng)合同之時(shí)，卻被人才中介公司解除勞動(dòng)合同。

　　因此，大學(xué)生在畢業(yè)簽訂三方協(xié)議之時(shí)，一定要注意是不是同招聘單位簽訂，如果不是同招聘單位而是同其他所謂的人才中介公司簽訂三方協(xié)議，那么很可能就是招聘單位同該人才中介公司達成協(xié)議，希望通過(guò)勞務(wù)派遣的形式來(lái)達到目的。因為，如果用人單位同人事代理機構存在人事代理關(guān)系，用人單位完全可以通過(guò)其與人事代理機構之間的協(xié)議，將大學(xué)生的檔案、戶(hù)口等人事關(guān)系轉移至該人事代理機構。

　　涉世未深的大學(xué)生一定要擦亮自己的眼睛，明辨“人事代理”同“勞務(wù)派遣”的區別，以保護自己合法的權利和義務(wù)。

　　勞務(wù)派遣

　　勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣機構與派遣勞工訂立勞動(dòng)合同，把勞動(dòng)者派向其他用工單位，再由其用工單位向派遣機構支付一筆服務(wù)費用的一種用工形式。英文是Labor Dispatching，又稱(chēng)人力派遣、人才租賃、勞動(dòng)派遣、勞動(dòng)力租賃、雇員租賃。

　　勞動(dòng)力給付的事實(shí)發(fā)生于派遣勞工與要派企業(yè)(實(shí)際用工單位)之間，要派企業(yè)向勞務(wù)派遣機構支付服務(wù)費，勞務(wù)派遣機構向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報酬。勞務(wù)派遣起源于20世紀的資本主義國家美國，后傳至法國、德國、日本等國。90年代在我國國有企業(yè)勞動(dòng)制度改革中，出現了為安置下崗職工而產(chǎn)生的勞務(wù)派遣，可跨地區、跨行業(yè)進(jìn)行，現年薪通常為5萬(wàn)-10萬(wàn)。

　　服務(wù)對象

　　一般經(jīng)省市勞動(dòng)人事部門(mén)廳批準可成立專(zhuān)業(yè)的人力資源服務(wù)公司，主營(yíng)業(yè)務(wù)有人力資源外包，人力資源派遣以及通過(guò)招聘網(wǎng)為 企業(yè)提供人才的供應信息，為個(gè)人提供求職登記，推薦工作;同時(shí)也為企業(yè)提供代理招聘會(huì )的舉辦，法律法規的咨詢(xún)等工作。

　　崗位要求

　　《勞動(dòng)合同法》第66條規定:"第六十六條 勞動(dòng)合同用工是中國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。""前款規定的臨時(shí)性工作崗位是指存續時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。""用工單位應當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數量，不得超過(guò)其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動(dòng)行政部門(mén)規定。"

　　勞務(wù)派遣的工種

　　勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施�！秳趧�(dòng)合同法》第六十六條明確規定"勞動(dòng)合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施"。但不少用工單位在各種類(lèi)型、各種時(shí)間長(cháng)度的工作崗位上都實(shí)施了勞務(wù)派遣，甚至在其主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位大量使用勞務(wù)派遣工。 隨著(zhù)1995年《勞動(dòng)法》的實(shí)施，我國已經(jīng)消除正式工、臨時(shí)工的二元用工體制。勞務(wù)派遣的濫用，導致了新的二元用工體制�！秳趧�(dòng)合同法》實(shí)施后，出現了新的正式員工、被派遣勞動(dòng)者二元用工體制。在用工單位中，被派遣勞動(dòng)者承擔第一線(xiàn)工作，為企業(yè)發(fā)展做出最直接貢獻，卻成為二等員工群體�，F在有一種逆向派遣的怪象，一些用人單位在勞動(dòng)合同法實(shí)施后，要求正式合同工與勞務(wù)公司簽訂派遣合同轉為勞務(wù)派遣工，再派回到原來(lái)的工作崗位上去。勞務(wù)派遣已經(jīng)成為部分用人單位規避《勞動(dòng)合同法》規定的用人單位責任的一種途徑。

　　國外主要以"項目型"派遣或外包為主，占整個(gè)勞務(wù)派遣市場(chǎng)的7成以上。在這種派遣和外包形式中，崗位因項目的設立而存在和結束，項目周期通常在12-15個(gè)星期左右，崗位人員在項目結束后就由勞務(wù)公司派遣到其他公司的項目工作�？傮w而言，以崗位而論，存在臨時(shí)性、專(zhuān)業(yè)性、輔助性等特征。

　　像日本和我國臺灣地區，將100多個(gè)行業(yè)和崗位全部列出來(lái)，只有在范圍內的工種才可以使用派遣工，除此之外使用派遣工都屬于非法。 清華大學(xué)法學(xué)院教授鄭尚元也建議，應該學(xué)習日本等國勞務(wù)派遣立法的做法，在法律上把勞務(wù)派遣的具體崗位一一列舉出來(lái)。為此，他提出兩種方案:一是在勞動(dòng)合同法中直接列舉勞務(wù)派遣的具體崗位;二是授權由國務(wù)院來(lái)規定，在修改勞動(dòng)合同法實(shí)施條例時(shí)對崗位范圍予以明確。

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