關(guān)于合同自由原則的論文范文
引言
歷史跨入到21世紀，中國大力發(fā)展社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的步伐將進(jìn)入到一個(gè)新的歷史階段；面對經(jīng)濟全球化席卷世界的浪潮，中國迎來(lái)了前所未有的發(fā)展契機。新世紀伊始，中國將加入世界貿易組織；加入WTO，為中國走近世界、了解世界、融入世界提供了無(wú)限空間，但同時(shí)我們也應看到，中國在融入世界的過(guò)程中也面臨著(zhù)諸多挑戰。這不僅僅直接沖擊到我國的經(jīng)濟發(fā)展，而且對我國現今的法律制度，尤其是中國尚不發(fā)達的私法制度提出了嚴峻的挑戰。合同法作為私法中最具代表性的一項法律制度，無(wú)疑受到的沖擊更大。而“合同自由”是貫穿合同法始終的靈魂，在今天，我們來(lái)探討合同自由的價(jià)值則更加具有現實(shí)的意義！
一、合同自由的含義
所謂合同自由，是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同內容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線(xiàn)，是研究合同法的出發(fā)點(diǎn)。因此，我們必須深入探討合同自由的含義；具體而言，合同自由包括以下五方面內容：
第一、締結合同的自由。
指雙方當事人均有權選擇是否締結合同的自由，這種自由是決定合同內容等方面自由的前提。如果當事人不享有締結合同的自由，也就談不上自由決定合同內容的問(wèn)題。
第二、選擇相對人的自由。
指當事人有權自由決定與何人訂立合同。此種自由通�？梢园ㄔ诰喗Y合同的自由之中，但也可以與其相分立。例如，在現代社會(huì )某些公用事業(yè)服務(wù)領(lǐng)域不存在競爭，公用事業(yè)組織利用其壟斷地位，以標準合同方式從事交易時(shí)，消費者則別無(wú)選擇。也就是說(shuō)，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。所以，從這種意義上說(shuō)，選擇締約伙伴的自由和締結合同的自由還是有區別的。也正是這種區別，使我們看到，要真正實(shí)現該項自由，必須以市場(chǎng)交易中有大量的參與主體存在為前提。因此，這項自由能否在市場(chǎng)交易中實(shí)現，關(guān)鍵在于有一個(gè)充分的完全競爭市場(chǎng)存在。
第三、決定合同內容的自由。
指雙方當事人有權決定怎樣締結合同具體條款的自由。從自由決定合同內容上說(shuō)，當事人有權通過(guò)其協(xié)商，改變法律的任意性規定，同時(shí)也可以在法律規定的有名合同之外，訂立無(wú)名合同或者混合合同。但是，合同的內容若違背了法律、法規的強行性規定和社會(huì )公共利益的要求，則將被宣告無(wú)效。
第四、變更和解除合同的自由。
指當事人有權通過(guò)協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內容或解除合同。如前所述，當事人享有的合同自由，首先包括締結合同的自由和決定合同內容的自由。既然當事人可以自由締結合同，當然也可以通過(guò)協(xié)商自由解除合同；當事人可以決定合同的內容，同樣可以通過(guò)協(xié)商變更合同的內容。因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。
第五、選擇合同方式的自由。
指締結合同的形式由雙方當事人自由選擇。古代法律曾經(jīng)十分注重合同的締結形式及程序，如古羅馬法對買(mǎi)賣(mài)的儀式做了具體規定，被稱(chēng)做“曼兮帕蓄”。近代法律則崇尚形式自由，隨著(zhù)經(jīng)濟生活節奏化的快速發(fā)展，現代合同法越來(lái)越注重交易形式的簡(jiǎn)化、實(shí)用、便捷、經(jīng)濟，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。
二、合同自由原則在新合同法中的體現
在新合同法出臺之前，中國處于“三法鼎立”的局面。三部舊合同法帶有很多計劃經(jīng)濟的痕跡，他們強調國家有權干預當事人的合同權利，嚴格限制當事人的合同自由。新合同法取代舊法是一個(gè)重大的歷史性進(jìn)步，具體體現在以下方面：
（一）在合同管理方面，新合同法大大減少了政府對合同的行政干預。
政府對合同的干預主要體現在合同管理，而合同管理是與合同自由相矛盾的。從合同管理制度的產(chǎn)生來(lái)看，它反映的是計劃經(jīng)濟條件下的要求和觀(guān)念，與市場(chǎng)經(jīng)濟不相協(xié)調。而且，合同管理明顯屬于公法的范疇，新合同法作為私法的一個(gè)重要組成部分，對此是不能予以規定的。原經(jīng)濟合同法設有“經(jīng)濟合同的管理”一章，而新合同法采取了折中的辦法，取消合同管理一章，只規定第127條列入總則�？梢�(jiàn)，從立法體例上看，相對于舊法而言，新合同法已大大減少了政府對合同的行政干預。
（二）在合同的訂立程序方面，新合同法第一次在新中國合同立法中系統、完整的規定了要約與承諾制度。
要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當事人意志自由、雙方的合意本身即可構成合同并產(chǎn)生相當于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分體現；另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴格的程序性，又為合同自由原則在締約階段的實(shí)現提供了堅強有力的保障。
（三）對合同形式的規定，新合同法采取了十分寬容的態(tài)度。
原經(jīng)濟合同法規定，除即時(shí)清結者外，經(jīng)濟合同應當采用書(shū)面形式（第3條）。涉外經(jīng)濟合同法也規定，涉外經(jīng)濟合同應采用書(shū)面形式。至于口頭合同和其他各種非書(shū)面合同是否應被法律允許是一個(gè)有爭議的問(wèn)題。新合同法對合同的形式采取非常寬容的態(tài)度。該法第10條規定：“當事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式�！辈⑶倚潞贤ňo跟時(shí)代發(fā)展的步伐，對以數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等）形式訂立的合同也予以認可。應該講，這是新合同法在合同形式方面的重大突破，這不僅適應了現代商業(yè)運作的便捷和經(jīng)濟的要求，而且在更大程度上體現了當事人的締約自由。
（四）在合同內容方面，新合同法對合同主要條款只做一般性規定，使得當事人有充分的自由決定締約內容。
原經(jīng)濟合同法第12條規定：“經(jīng)濟合同應具備以下條款……”涉外經(jīng)濟合同法第12條規定：“合同一般應當具備以下條款……”從立法語(yǔ)言上來(lái)看，經(jīng)濟合同法規定較強硬，涉外經(jīng)濟合同法較之有所松動(dòng)，但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提，這在一定程度上違背了當事人有權決定締約內容的自由；新合同法第12條明確規定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款……”可見(jiàn)，新合同法充分尊重當事人決定締約內容的自由。
（五）在合同效力認定方面，充分尊重當事人的選擇，這一點(diǎn)主要體現在新合同法對可撤消合同范圍的規定。
所謂可撤消合同，是指當事人在訂立合同時(shí)，因意思表示不真實(shí)，因此經(jīng)利害關(guān)系人的請求可撤消該合同，使其發(fā)生的法律關(guān)系歸于消滅。大陸法國家大多將意思表示不真實(shí)的合同歸入可撤消合同的范圍。而我國《民法通則》第59條規定，在行為人對行為內容有重大誤解或顯失公平的情況下，可以經(jīng)利害關(guān)系當事人的請求，撤消該合同，使其發(fā)生的法律關(guān)系歸于消滅�？梢�(jiàn)，我國民法并未將因欺詐、脅迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真實(shí)的合同作為可撤消合同來(lái)對待，而是作為無(wú)效合同來(lái)處理的，這一點(diǎn)與國際通行立法是有差距的。而新合同法第54條的規定使可撤消合同的范圍擴大到了因欺詐、脅迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真實(shí)的合同，這充分體現了當事人的意愿，體現了合同自由原則，也達到了與國際接軌。
（六）在違約責任制度方面，新合同法充分體現合同自由。
違約責任，又稱(chēng)違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同債務(wù)所應承擔的責任。違約責任的承擔，主要是通過(guò)支付違約金的方式得以實(shí)現。合同違約金在原經(jīng)濟合同法與涉外經(jīng)濟合同法中有不同的規定。經(jīng)濟合同法認為，違約金應起到威懾合同違約的作用，因此違約金的作用應是懲罰性，賠償性?xún)H居第二。（見(jiàn)經(jīng)濟合同法第31條）涉外經(jīng)濟合同法認為，違約金只能用以賠償損失，合同當事人之間的法律地位是平等的，雙方均無(wú)權對對方進(jìn)行懲罰。（見(jiàn)涉外經(jīng)濟合同法第19條）新合同法基本上采納了原涉外經(jīng)濟合同法的觀(guān)點(diǎn)，對違約責任的規定表現出很大程度上的任意性（見(jiàn)新合同法第114條第1款），即當事人可以在法律規定的范圍內，對一方的違約責任可以做出事先安排。具體表現在，當事人可以事先約定違約金的數額幅度，也可以預先約定損害賠償額的計算方法。對于違約責任的事先約定，從根本上說(shuō)是合同自由原則決定的。而原經(jīng)濟合同法認為違約金具有懲罰性作用的觀(guān)點(diǎn)明顯帶有國家意志向合同違約責任制度滲透的傾向。因此說(shuō)，新合同法在違約責任制度中，充分體現了合同自由原則。
（七）在平衡當事人意志與國家意志方面，新合同法充分尊重當事人意志，即在不違反法律與社會(huì )公德的前提下，當事人意志較國家意志優(yōu)先適用。
一部詳盡規定的合同法均要求當事人的意志無(wú)條件服從國家意志，無(wú)異于國家在替當事人訂立合同。新合同法較好的處理了二者的關(guān)系，允許當事人的意志在一些條件下不同于國家意志，這主要體現在以下兩個(gè)方面：
1、規定了大量的“當事人另有約定除外”的條款和當事人有約定的，“按照其約定”的條款。
2、新合同法的一些規定只適用于當事人沒(méi)有約定或約定不明的情況；也就是說(shuō)，只有當事人意志不明時(shí)，某些國家意志才得以適用。例如新合同法第306條規定：“托運人應當按照約定的方式包裝貨物。對包裝方式?jīng)]有約定或約定不明的，適用本法第一百五十六條的規定�！庇纱丝梢�(jiàn)，合同法的這些規定，不能優(yōu)先于合同當事人的約定，只有在當事人約定不明、其意思內容依法不能確定時(shí)，才作為當事人意思表示空白的補充來(lái)適用。
三、誠實(shí)信用—矯正合同自由
資本主義發(fā)展到現代，人類(lèi)經(jīng)濟生活發(fā)生了深刻變化，原先完全競爭的自由市場(chǎng)不復存在。隨著(zhù)壟斷的出現，勞動(dòng)者與雇主、大企業(yè)與消費者、出租者與租借者之間地位的不對等日益明顯，彼此之間的矛盾開(kāi)始激化；反映在民法領(lǐng)域，傳統民法所推崇的合同自由原則受到懷疑。對合同正義的追求，成了現代合同法矯正合同自由的一把銳利武器，這種矯正主要體現在誠實(shí)信用原則的確立。
合同自由原則以個(gè)人為本位，誠實(shí)信用原則則以社會(huì )為本位。所謂誠實(shí)信用，其本意是自覺(jué)按照市場(chǎng)制度中對待的互惠性原則辦事。誠實(shí)信用原則就是要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益均衡，以及當事人利益與社會(huì )利益平衡的立法者意志。我國新合同法明確確立了這一原則（第6條），并且，新合同法將這一原則貫徹到整部合同法當中，使之非常豐富，而不是流于一句空洞的口號。這主要體現在以下幾方面：
（一）在合同成立前，規定先合同義務(wù)。
傳統民法認為，只有合同成立后雙方當事人才互負權利義務(wù)。而現代合同法則規定合同成立前，雙方當事人之間已形成“合理信賴(lài)利益”由此派生出相應的協(xié)作、通知、照顧、保護及保密等附隨義務(wù)。這種附隨義務(wù)在合同訂立階段稱(chēng)為先合同義務(wù)，違反此義務(wù)的當事人應承但締約上過(guò)失責任。新合同法第43條對保密義務(wù)的規定便是典型的先合同義務(wù)，第42條則規定了締約過(guò)失責任。
（二）在合同履行過(guò)程中，規定附隨義務(wù)。
新合同法第60條規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務(wù)�！蓖瑫r(shí)又規定：“當事人應遵循誠實(shí)信用原則，根據合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)�！�
（三）在合同終止后，規定后合同義務(wù)。
傳統民法認為合同終止后，當事人之間權利義務(wù)關(guān)系歸于消滅；而現代民法基于誠實(shí)信用原則，為更周到的保護當事人利益，創(chuàng )設出后合同義務(wù)。如新合同法第92條規定：“合同的權利義務(wù)終止后，當事人應遵循誠實(shí)信用原則，根據交易習慣履行通知、協(xié)作、保密等義務(wù)�！�
誠實(shí)信用原則有效彌補了合同自由對合同正義背離的不足，因此，誠實(shí)信用原則被奉為“帝王條款”而得到遵守。
四、確立合同自由的歷史和現實(shí)意義
在我國，長(cháng)期的計劃經(jīng)濟體制使人們對合同自由造成了諸多誤解，合同自由做為社會(huì )主義計劃原則的對立面受到眾多指責。例如，1981年經(jīng)濟合同法第4條將遵守國家政策和計劃的要求做為訂立經(jīng)濟合同的一項基本原則；第7條也確認凡違反國家計劃的合同為無(wú)效合同�？梢�(jiàn)，合同自由在當時(shí)并未得到認可，甚至一度被當成資產(chǎn)階級民法理論加以批判。直到民法通則出臺以及1993年修改經(jīng)濟合同法，合同自由原則才逐漸得到認可。新的統一合同法第三條、第四條可以認為是對合同自由的規定，盡管仍未使用“合同自由”一語(yǔ)，但這部合同法在很大程度上體現了合同自由原則。合同自由原則得以確立，在中國有著(zhù)重大的歷史和現實(shí)意義。
（一）確立合同自由原則，是打破計劃經(jīng)濟體制，鞏固改革成果，發(fā)展社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的必然要求和必由之路，在中國具有劃時(shí)代的歷史意義。
統一的市場(chǎng)，呼喚統一的法律；競爭的市場(chǎng)，要求自由的原則。統一合同法確立了合同自由原則，打破了計劃經(jīng)濟體制下市場(chǎng)的條塊分割，由統一的法律來(lái)規范市場(chǎng)行為；同時(shí)，新合同法賦予市場(chǎng)主體充分的自由，最大程度的調動(dòng)市場(chǎng)主體的參與意識和競爭意識，這必將使交易更加活躍，社會(huì )財富極大增長(cháng)，市場(chǎng)也必將隨之繁榮。因此說(shuō)，統一合同法確立合同自由原則，在中國具有劃時(shí)代的意義！
（二）確立合同自由原則，是中國不斷擴大對外開(kāi)放，逐步適應經(jīng)濟全球化挑戰，與國際接軌的必然結果，這對中國加入ＷＴＯ具有著(zhù)重大的現實(shí)意義。
一定意義上講，世界貿易組織就是一系列制度和規則的集合。中國要想實(shí)現現代化，要想建立自由開(kāi)放的市場(chǎng)經(jīng)濟，必須從傳統的計劃經(jīng)濟陰影中走出，這必然要求中國的法律與國際接軌。加入ＷＴＯ，要求中國必須按市場(chǎng)原則辦事，必須遵守統一的規則。合同自由原則的確立，與國際通行立法以及ＷＴＯ規則相符合，因此，合同自由的確立對中國加入ＷＴＯ具有重大的現實(shí)意義！
主要參考書(shū)目：
梁慧星《民法總論》 法律出版社1998年版
張俊浩《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社1997年版
李永軍《合同法原理》中國人民公安大學(xué)出版社1999年版
王利明《合同法新論》中國政法大學(xué)出版社
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