合同法實(shí)務(wù)培訓講義

　　法律的發(fā)展過(guò)程就是人類(lèi)爭取平等的過(guò)程，現在社會(huì )中或者說(shuō)文明社會(huì )人們通過(guò)契約或合同成為自己設定權利和義務(wù)，法律可以看做是大多數人達成合意制定的關(guān)于社會(huì )管理的基本契約。

　　合同是一個(gè)商業(yè)交易的核心，是交易雙方應遵守的行為規則是財富的源泉。

　　掌握一些實(shí)用的合同法知識對銷(xiāo)售人員的重要性不言而喻。

　　合同法博大精深，我們只能盡可能的簡(jiǎn)化處理，本次培訓主要了解以下三個(gè)問(wèn)題：

　　一、與“誰(shuí)”簽訂合同?

　　二、簽訂怎樣的合同?

　　三、怎樣執行合同?

　　一、與“誰(shuí)”簽訂合同

　　如果所有的交易都是即時(shí)完成的交易，了解交易對象是誰(shuí)，他是否有信用，是否有履行合同的能力，是否有承擔責任的能力就不是特別重要了。

　　審查合同對象有兩種方法;一種是形式審查，一種是實(shí)質(zhì)審查。

　　形式審查包括：

　　1、驗證對方營(yíng)業(yè)執照，現在各個(gè)地區的工商局都開(kāi)通多了網(wǎng)上查詢(xún)的服務(wù)可以上網(wǎng)驗證營(yíng)業(yè)執照的真偽。

　　2、查詢(xún)對方公司詳細工商登記檔案，相對與驗證營(yíng)業(yè)執照而言，這種方法可以更全面的了解對方公司，如，營(yíng)業(yè)執照上不能反映的各種變更記錄，股東所長(cháng)股份的詳細情況，自然人股東的個(gè)人情況等。

　　查詢(xún)對方公司工商登記檔案需律師。

　　3、合同印章審查，公司常用的印章種類(lèi)有公章(有人稱(chēng)行政章)、合同專(zhuān)用章、投標專(zhuān)用章、財務(wù)專(zhuān)用章、部門(mén)章等。

　　不少人搞不清這些公章的效力如何，他們之間有怎樣的聯(lián)系和區別?

　　區分公司印章的功用，只需記住以下原則即可：公章可以代表公司的任何意志，其他公司印章僅僅代表公司意志的某一個(gè)方面，換句話(huà)說(shuō)：公章的權能可以分配給其他印章，如合同專(zhuān)用章在公司簽訂合同時(shí)可以代替公章，投標專(zhuān)用章在公司投標時(shí)可以代替公章(沒(méi)有特別約定的情況下)。

　　公司印章使用的當然要慎重，簽訂合同時(shí)若無(wú)法定代表人簽名或授權代表簽名僅有公章，合同仍然可以生效，除非合同明確約定合同生效要件是法定代表人簽字和蓋章才能生效。

　　在合同上簽章表明合同主體對合同的認可，簽章一定要和合同文字描述的主體相同，這個(gè)一般不會(huì )犯錯，同時(shí)要注意合同上簽章的最好是公章，其次是合同章，出去特殊的幾類(lèi)合同外，如勞動(dòng)合同可以用人事部部門(mén)章，對賬確認書(shū)可以用財務(wù)部門(mén)章。

　　不可以用部門(mén)章簽訂合同。

　　實(shí)質(zhì)審查主要是指到對方公司實(shí)地考察，在中國，連法院判決書(shū)都有假的，重大合同即使形式審查都沒(méi)有問(wèn)題，實(shí)質(zhì)審查也是必須的。

　　對于經(jīng)驗豐富的市場(chǎng)人員來(lái)說(shuō)，實(shí)質(zhì)審查實(shí)際上經(jīng)常進(jìn)行。

　　二、簽訂怎樣的合同

　　(一)合同形式

　　合同形式雖然包括：書(shū)面、口頭、其他方式(主要是行為)

　　但公司所有的合同都應是書(shū)面形式，書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數據電文(包括電報、電轉、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形方式表現所在內容的形式。

　　既然傳真件也是合同，為什么現實(shí)中的合同大多數是采用合同書(shū)形式，而不采用電子郵件和傳真方式，是因為在證據法上，不同的合同形式證明力不同，口頭合同除非有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系的人的證明，其存在本身就成問(wèn)題，傳真件及電子文件由于難以證明真偽，其證明效力小于合同書(shū)。

　　合同包括;主合同、附件、變更書(shū)、承諾書(shū)、定貨單等各種文件。

　　這些文件如果有矛盾以誰(shuí)為準，如果在主合同中或其他文件中約定合同文件的效力，遵照約定，如果沒(méi)有約定，按照時(shí)間先后確定效力，“ 文件的簽署時(shí)間越后，效力越大”。

　　合同的主要條款：

　　(一)當事人的名稱(chēng)或者姓名和住所;

　　(三)數量;

　　(四)質(zhì)量;

　　(五)價(jià)款或者報酬;

　　(六)履行期限、地點(diǎn)和方式;

　　(七)違約責任;

　　(二)好合同的評價(jià)標準(中立基礎上的)

　　1、合法

　　這是評估合同好壞的最基本前提。

　　合同目的、合同的交易主體、交易標的和權利義務(wù)等合同內容均不得違法我國的法律法規司法解釋等的強制性和禁止性規定。

　　不具合法性的和合同，如同建立在沙灘上的大廈，根基崩潰，其苦心建立的合同體系也會(huì )轟然倒下。

　　2、雙方權利義務(wù)均衡

　　交易中沒(méi)有絕對公平的條款，只有相對平衡的利益。

　　因為商業(yè)交易的本質(zhì)，就是商人利用自己的優(yōu)勢地位，使自己的利益相對最大化，所以在具體的合同條款上，肯定有相對不公平之處，一方是否接受這些條款，重點(diǎn)不在于考慮法律上是否公平，而是在商業(yè)上能否達到利益平衡。

　　3、雙方主要權利義務(wù)文字表述清晰無(wú)歧義

　　4、對方所有義務(wù)應有向對應的違約責任

　　(三)格式合同的使用

　　格式合同就是采用或包含格式條款的合同，格式合同也稱(chēng)合同模板、合同范本、制式合同等。

　　《中華人民共和國合同法》第三十九條定義了格式條款：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款”。

　　典型的格式合同法定條款完備，簽訂合同的方式就是填空。

　　格式合同有利于加快合同談判進(jìn)程，節省合同主體交易成本，降低格式合同提供者的法律風(fēng)險，因而被廣泛使用于各行各業(yè)中。

　　可以說(shuō)當今社會(huì )中一個(gè)人一生中簽訂最多，最重要的合同就是格式合同，如電信合同，保險合同，商品房買(mǎi)賣(mài)合同，絕大部分的勞動(dòng)合同等。

　　因此，了解一些與簽訂格式合同有關(guān)的常識十分必要。

　　1、簽訂格式合同不能留有空白或空格。

　　歌德雖然以他文學(xué)作品(如《少年維特的煩惱》)而聞名于世，但他是學(xué)法律的出身的，也做過(guò)一段時(shí)間的律師，可能那個(gè)時(shí)候在德國做律師如同現在中國的許多律師一樣很郁悶，比不上做文學(xué)青年灑脫吧，他轉行了。

　　歌德出名后，當他的粉絲請他在空白信簽上簽名時(shí)，他總是將簽名簽在信簽的左上角，因為他擔心有人在他的簽名之上寫(xiě)上債務(wù)承擔書(shū)，看來(lái)歌德還保留了法律人的一些特征。

　　留有空白或空格的已簽字或蓋章后的合同書(shū)遞交給對方就等于授權對方在空白處任意填寫(xiě)的權利。

　　具有法律效果的授權不僅僅只有書(shū)面授權這一種，還可以用行為授權。

　　如將公章交給業(yè)務(wù)員就是一個(gè)典型的行為授權，擁有公章的業(yè)務(wù)員對外就可以代表公司的意志。

　　我們公司制定的合同模板一般可以認為是格式合同的一種(出現糾紛時(shí)我們當然會(huì )否認，并且會(huì )陳述一些有說(shuō)服力的理由)，主要簽訂方式就是填空，公司不少業(yè)務(wù)員簽訂合同時(shí)經(jīng)常留有空格，且將蓋好公章且留有空白的合同書(shū)交給客戶(hù)，這里就存在較大的法律風(fēng)險。

　　另一種較好的解決方式是讓對方先蓋章，然后我們做最后審核、蓋章。

　　2、明曉格式合同解釋原則，并加以利用。

　　塞爾蘇斯說(shuō)“法律是公允和善良之術(shù)”。

　　格式合同的制定者一定會(huì )想方設法的維護自己的利益，這樣不可避免要限制對方權利，合同法為了糾正格式合同的弊端，規定了格式合同解釋的兩個(gè)基本原則：1、對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。

　　2、格式條款文本和非格式條款文本不一致的，應采用非格式條款。

　　中國文字含義豐富，對合同中關(guān)鍵字句常有多種解讀，依據合同法，我們可理直氣壯的對格式合同做出對自己有利而不利于提供者的解釋。

　　許多格式合同中留有空白條款以供合同雙方書(shū)寫(xiě)特別商定的條款，如武漢市商品房買(mǎi)賣(mài)合同最后就留用專(zhuān)用的空白條款，此條款最好自己親筆書(shū)寫(xiě)，不可讓對方工作人員書(shū)寫(xiě)，以避免給對方留下添加一些不合理要求的機會(huì )。

　　在簽訂格式合同時(shí)，對自己的核心權利要在此條作具體、全面描述，因為在格式合同中非格式條

　　款的效力大于格式條款。

　　三、怎樣執行合同?

　　法律的要義在于執行，不能?chē)栏駡绦械姆�律不是真正的法律，同理，不能�(chē)栏駡绦械暮贤�，不是真正的合同，不僅不能給公司帶來(lái)利益，還有可能給公司造成損失。

　　因此，合同簽訂后，合同的履行關(guān)系到公司的根本利益。

　　公司最近有兩個(gè)銷(xiāo)售合同出現買(mǎi)方付款嚴重遲延的問(wèn)題。

　　經(jīng)調查發(fā)現，公司在合同履行方面確實(shí)存在一些應該改進(jìn)的地方。

　　在這里不談產(chǎn)品，技術(shù)服務(wù)的質(zhì)量問(wèn)題，因為這方面問(wèn)題超過(guò)了法律的范圍，不是豐富法律知識，提高法律所素養所能夠解決的，這里著(zhù)重談一下有關(guān)合同履行具體操作層面上的應注意的兩個(gè)基本問(wèn)題。

　　(一)每一個(gè)合同應明確合同執行負責人，要求合同執行負責人熟悉合同條款悉，全面掌握合同履行的各方面的情況。

　　一個(gè)合同，特別是一個(gè)標的較大的合同，應明確具體的負責人，對外是合同的聯(lián)絡(luò )人，方便合同對方當事人聯(lián)系，對內是合同履行責任人，便于事后問(wèn)責。

　　許多外貿公司中都有一個(gè)專(zhuān)門(mén)的工作崗位叫做“合同跟單員”，其工作就是跟蹤外貿合同的執行情況，及時(shí)向公司反饋合同執行情況，合同出現的問(wèn)題時(shí)，負責與公司內部各部門(mén)和合同對方當事人溝通，力爭在最短的時(shí)間內解決問(wèn)題。

　　避免因合同履行負責人不清而使小問(wèn)題拖延成麻煩。

　　合同原件交到公司法務(wù)保管前，合同執行人或跟單人應保存合同復印件，確保了解，熟悉合同條款，如有疑問(wèn)，及時(shí)與公司法務(wù)或其它部門(mén)溝通，合同執行負責人嚴格按照合同要求督促合同雙方履行合同。

　　(二)收集、保存好與合同履行有關(guān)的所有資料。

　　每一個(gè)法律行為都應該有證據證明其成立，沒(méi)有證據證明的行為在法律上是沒(méi)有意義的，因為沒(méi)有人知道你到底做了還是沒(méi)做。

　　如果是上帝做法官，我們就可以不用保存證據了，因為全能的上帝了解一切。

　　合同履行是由一系列具體行為完成，如，發(fā)貨、收貨、驗貨、工程檢驗，相應的這些合同履行行為都要有相關(guān)證據證明，以明確合同雙方履行情況，這些證據表現形式有運輸單，驗貨單，維修證明，替換證明，合同變更書(shū)等，合同履行的各種資料有可能對我方有利，有可能對我方不利，兩方面的資料都應收集。

　　這樣公司才能全面了解合同的執行情況。

　　不利的證據材料對我們公司來(lái)說(shuō)也是寶貴的經(jīng)驗教訓，有利于我們改進(jìn)工作方法，完善工作程序，提高產(chǎn)品質(zhì)量。

　　一般而言，在民事糾紛中，包括民事訴訟和仲裁，我們沒(méi)有提供不利于自己的證據的義務(wù)。

　　法諺云“不得強迫自證其罪。

　　以上兩點(diǎn)都是常識，大家都懂，但知易行難，經(jīng)驗表明大多數嚴重問(wèn)題都是由于犯了常識性錯誤。

　　再次強調實(shí)屬無(wú)奈，而且我敢斷言公司今后還會(huì )出現以上兩個(gè)方面的問(wèn)題。

　　世界是不完美的，人也是不完美的，締結的合同因人的原因或客觀(guān)世界的原因不可能全部得到履行。

　　不管你愿不愿意，你都要經(jīng)常面對合同違約的問(wèn)題。

　　違約不完全像普通人理解的那樣，都是一種不正確，甚至可恥的行為，違約有時(shí)對當事人來(lái)說(shuō)是一種理性的選擇，如：當合同履行成本高于違約責任時(shí)。

　　當守約方的損失得到補償時(shí)，守約方一般也不會(huì )強求違約方繼續履行合同。

　　損人而不利己的事，理性人是不會(huì )做的。

　　當事人締結合同最重要目的之一在于確定交易風(fēng)險的承擔，以便有一個(gè)可預見(jiàn)的將來(lái)。

　　可以說(shuō)：只要守約方的損失能夠得到充分的補償，違約行為對守約方來(lái)說(shuō)是完全可以接受的。

　　違約責任的承擔方式、違約責任的范圍、實(shí)際損失的計算是合同法最重要的幾個(gè)必須了解的地方。

　　違約責任的承擔方式主要有實(shí)際履行和賠償損失，英美法系國家合同法以賠償損失為原則，以實(shí)際履行為例外，大陸法系(又稱(chēng)羅馬法系，主要國家在歐洲大陸 ，如德、法、意等)國家以實(shí)際履行為原則以賠償損失為補充。

　　究其原因，一言以蔽之，理想主義和實(shí)用主義的交鋒結果。

　　我國合同法專(zhuān)家有的是學(xué)習大陸法系，有的是學(xué)習英美法系的，制定合同法時(shí)說(shuō)好聽(tīng)的是融合了兩大法系的優(yōu)點(diǎn)，說(shuō)不好聽(tīng)的是生搬硬套，前后沖突。

　　專(zhuān)家們坐而論道的多，實(shí)務(wù)研究的少啊!

　　違約責任的最終承擔方式都可以用金錢(qián)度量，在競爭充分的市場(chǎng)中，要求合同違約方實(shí)際履行的已越來(lái)越少了，直接給錢(qián)賠償損失多簡(jiǎn)便，另外，與違約方繼續合作下去也要求守約方具有一定的勇氣。

　　現實(shí)中大半以上的合同糾紛的爭論焦點(diǎn)集中在違約損失的確定上，為了避免爭議，在簽訂合同時(shí)就對將來(lái)可能出現損失明確約定是未雨綢繆的明智之舉，像這樣約定將來(lái)的違約損失或違約責任的條款就是違約金條款。

　　合同中最常見(jiàn)的違約金條款有兩種，一種是違約金總額固定條款，如“甲方違約需向乙方支付違約金500萬(wàn)元”。

　　這種條款的優(yōu)點(diǎn)是簡(jiǎn)潔明了，缺點(diǎn)是違約金可能與實(shí)際損失嚴重不符。

　　另一種是固定違約金的計算方法條款，如“甲方違約遲延付款，每遲延一日須向乙支付遲延付款總額的1%的違約金”。

　　這種違約金條款經(jīng)常有一個(gè)最高限額，如“違約金總額不超過(guò)合同總金額的50%”。

　　違約金條款是合同核心條款之一，當事人可以任意制定違約金條款嗎?

　　根據契約自由原則，意味著(zhù)只要當事人達成合意就可以對違約金任意規定，一個(gè)輕微的違約行為也可以約定巨額違約金(這種情況下有產(chǎn)生道德風(fēng)險的可能，這里就不展開(kāi)了)。

　　根據“公平正義”原則則要求違約金應該與實(shí)際損失相當。

　　“契約自由”，“公平正義”都是合同法的基本原則，原則與原則之間的沖突如何處理呢?我國合同法對以上兩個(gè)原則進(jìn)行折衷，在堅持契約自由的同時(shí)，賦予合同當事人在違約金與實(shí)際損失差距過(guò)大時(shí)，有向法院或仲裁機構請求增加或減少違約金的權利。

　　所以，實(shí)際上，違約金條款當事人不能完全自由約定。

　　或者說(shuō)，法律不支持所有的違約金條款。

　　這可能就是唯物主義者的矛盾辯證統一了，我想，黨的領(lǐng)導是一定要懂辯證法的，這樣，不管出什么事都會(huì )游刃有余了。

　　實(shí)務(wù)中，當違約金高于或低于實(shí)際損失30%以上時(shí)，法官就可以認為違約金與實(shí)際損失差距過(guò)大(參見(jiàn)最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同若干問(wèn)題的解釋)而有權增加或減少。

　　合同中沒(méi)有違約金條款，或出現違約金條款不能適用的情況，確定違約責任的大小就得依據守約方的實(shí)際損失。

　　實(shí)際損失包括直接損失和符合法律規定的間接損失，直接損失較好確定，包括守約方人身，財產(chǎn)的直接損失，難以確定的就是間接損失，符合法律規定的間接損失，對一般人來(lái)說(shuō)就是文字游戲，不解決任何問(wèn)題，因為，法律到底怎么規定不清楚。

　　如果實(shí)際損失因間接損失的無(wú)法確定而難以計算，一種計算守約方實(shí)際損失的方法就是：假設違約方?jīng)]有違約，合同履行完畢后，守約方可以獲得到的利益就是實(shí)際損失。

　　為了便于理解，請看下邊一個(gè)案例：

　　甲是一家貿易公司與乙簽訂鋼材買(mǎi)賣(mài)合同約定甲以5000元每噸向乙出售鋼材500噸，2009年7月22日交貨。

　　甲向丙鋼鐵公司訂購同型號鋼材500噸，4500元每噸，2009年7月10日交貨，沒(méi)有違約金條款。

　　因生產(chǎn)設備故障，丙不能按期交貨給甲，甲為了履行對乙的義務(wù)緊急向丁鋼鐵公司采購同型號鋼材500噸，價(jià)格5000元每噸。

　　本案爭論焦點(diǎn)：丙是否應該賠償甲的可得利益。

　　甲方理由：如果丙方履行合同，甲方就可以履行與乙方的合同，從而獲取2500000元的差價(jià)利益，所以甲的預期可得利益的損失完全由丙的違約行為造成，丙有賠償甲的可得利益的義務(wù)。

　　丙方的抗辯理由是：丙方并不知道甲方與乙方簽訂合同的內容，因而不能給予賠償。

　　法院最終判決支持了甲的訴訟請求。

　　就這案例，最后來(lái)點(diǎn)提高，

　　查士丁尼《法學(xué)階梯》是一本經(jīng)典中的經(jīng)典法學(xué)教科書(shū)，是一本給“有志學(xué)習法律的青年們”編纂的法學(xué)教科書(shū)，書(shū)曰：“我們所適用的全部法律，或是關(guān)于人的法律，或是關(guān)于物的法律，或是關(guān)于訴訟的法律。

　　首先考察人，因為如果不了解作為法律的對象的人，就不可能很好地了解法律。

　　”

　　所有法律都必須回答這樣一個(gè)問(wèn)題，既，法律的適用對象應該是一個(gè)什么樣的人?是一個(gè)品格高尚的人，還是個(gè)自私自利的人?是一個(gè)聰明人，還是一個(gè)普通智識的人?是一個(gè)有特定身份的人，還是一個(gè)一般人?現代公認的作為法律的適用對象“理性人”應該是智力，品行、都屬中等水平，一般情況下優(yōu)先考慮個(gè)人利益的人。

　　現在商業(yè)交往中，法人扮演了比自然人更重要的地位，“理性人”不僅僅是指自然人，還包括法人。

　　在法律無(wú)法清晰界定的情況下，法官只有依據心目中的理性人標準來(lái)自由裁量，來(lái)確定合同雙方的義務(wù)。

　　此時(shí)，法官人生經(jīng)驗，閱歷就決定最終的判決的合理性。

　　美國著(zhù)名法學(xué)家，前聯(lián)邦最高大法官霍姆斯就認為：“法律不是邏輯，而是經(jīng)驗。

　　”

　　回到上述案例，法官認為：甲是一家貿易公司，理所當然的要依靠商品買(mǎi)進(jìn)賣(mài)出的差價(jià)獲利，10%的差價(jià)也符合正常的商業(yè)慣例，雖然丙宣稱(chēng)沒(méi)有預見(jiàn)到甲的損失，但，在正常情況下，“理性人”應當預見(jiàn)到甲方的損失，所以;法官依據合同法113條(以下是具體條文：當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預見(jiàn)到或者應當預見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失)做出支持甲方訴訟請求的判決。

　　四、知識提高

　　人性存在弱點(diǎn)，大家對花哨，看上去高級的東西的喜歡要多過(guò)基本，樸實(shí)的東西。

　　下面就講一些個(gè)較高級的合同法知識滿(mǎn)足我們的“虛榮心”。

　　(一)在合同中規定對方程序性義務(wù)作為自己實(shí)體義務(wù)履行的先決條件。

　　法律專(zhuān)業(yè)人事與非專(zhuān)業(yè)人事的一個(gè)重要區別就是：非專(zhuān)業(yè)人事關(guān)注實(shí)體權利更勝于關(guān)注程序權利，法律專(zhuān)業(yè)人士關(guān)注程序權利更勝于實(shí)體權利，實(shí)體權利沒(méi)有正當程序去保證，只能是紙面上的權利。

　　憲法規定，我國的國家權利來(lái)自人民，事實(shí)上大家都知道國家權利來(lái)自誰(shuí)!誰(shuí)才是國家真正的“主人”。

　　你我的憲法權利沒(méi)有具體正當的程序去實(shí)現，只能停留在紙面上了。

　　(二)故意制定表面上對我方有利實(shí)為無(wú)效的條款。

　　對合同一方來(lái)說(shuō)，當然樂(lè )于看到合同有眾多的對自己有利的條款，因此，有經(jīng)驗的律師會(huì )在合同中加一些無(wú)關(guān)緊要的權利給對方，或制定一些看是有利于對方，實(shí)則無(wú)效的條款。

　　《仲裁法》生效以后，民商事?tīng)幾h解決方式中，要么選擇仲裁，要么選擇訴訟，不能作或然的選擇。

　　訴訟是一種強制管轄，假若合同中沒(méi)有有效的仲裁條款，也沒(méi)有另外達成有效的仲裁協(xié)議，即使合同中沒(méi)有約定訴訟，當事人仍有權就該合同糾紛向人民法院起訴。

　　標準示范仲裁條款為：“因履行本合同所產(chǎn)生的或者與本合同有關(guān)的爭議，雙方友好協(xié)商解決，協(xié)商不成時(shí)，任何一方可以將該爭議提交×××仲裁委員會(huì )仲裁”。

　　合同理想的狀態(tài)是雙方權利義務(wù)平衡，合同雙方都可以從中得到合理的利益，雙方實(shí)質(zhì)權利義務(wù)不平等是造成合同履行爭議的重要原因之一，因此，在自己處于優(yōu)勢地位時(shí)，加重對方義務(wù)，在自己處于劣勢地位時(shí)，不堅持自己的基本合同權利，都是不值得稱(chēng)贊的。

　　在許多合同開(kāi)頭我們常常見(jiàn)到“依據合同法、依據建筑法，依據招標投標法合同雙方經(jīng)有好協(xié)商達成如下協(xié)議”的表述。

　　一般人的常常認為：凡是法律上有規定的都必須遵守，否則，合同當事人的約定可能因違法而無(wú)效，或受到法律的制裁。

　　相信絕大多數人包括一些對法律有所了解的人對上述看法會(huì )表示贊同，但實(shí)際上這個(gè)觀(guān)點(diǎn)是錯誤的。

　　法律是由許多法律規范組成，嚴格的來(lái)說(shuō)，法律規范和法律條款是有區別的兩個(gè)概念，但對于非法律研究人事認識到一個(gè)具體的法條大致等同與一個(gè)法律規范就可以了。

　　法律規范可分為強制性規范和任意性規范，他們的劃分標準是：法律主體是否可以對法律規范選擇適用或更改。

　　這種分類(lèi)方法讓我們認識到法律條文或法律規范并不都是強制性。

　　一般而言，公法領(lǐng)域的法律如刑法、刑事訴訟法的法律規范都是強制性規范，你不遵守就會(huì )受到法律的嚴厲制裁(假設所有的違法行為都會(huì )被發(fā)現和追究，堅定的馬克思主義者認為可能，現實(shí)中，當然這是不可能的)。

　　私法領(lǐng)域的法律如合同法、公司法的法律規范里就有許多任意性規定，特別是合同法，可以說(shuō)任意性規范最多的法律就是合同法。

　　法諺云：“合同即法律”。

　　契約自由是整個(gè)私法領(lǐng)域的核心原則，當事人的合意只要沒(méi)有侵犯公共利益或第三人的合法權利都應受尊重，國家不能干涉。

　　在私法領(lǐng)域特別是合同領(lǐng)域我們應明確：適用法律的順序1、先適用法律的強制性規定，2、然后是當事人之間的約定，3、最后是法律的任意性規定。

　　合同法既然主要是任意性規定，并沒(méi)有強制適用的效力但為什么國家還要制定體系完備，條款眾多的相關(guān)法律法規，最高院也經(jīng)常發(fā)布數量眾多司法解釋呢?這主要是因為社會(huì )生活繁復，大家訂立合同時(shí)又較簡(jiǎn)略，發(fā)生爭議時(shí)無(wú)法依據合同本身做出裁判，只能適用法律的任意性規定。

　　合同法中對各種類(lèi)型化的合同如買(mǎi)賣(mài)合同、居間合同、運輸合同做了較詳細的規定，其目的在于彌補當事人在某個(gè)類(lèi)型合同中約定不明或沒(méi)有約定的確定。

　　因此簽訂合同時(shí)，簽訂人應充分發(fā)揮“主觀(guān)能動(dòng)性”，對合同法中的許多任意性規定進(jìn)行大膽的突破，不受其限制。

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