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上市公司高管執業(yè)風(fēng)險
若將經(jīng)營(yíng)者置于一種隨時(shí)被提起訴訟，隨時(shí)可能被追究巨額財產(chǎn)賠償責任的危險境地之中，可能會(huì )造就安于現狀，墨守成規類(lèi)型的高管。下面是yjbys小編分享的一些相關(guān)資料，供大家參考。
根據中國銀監會(huì )最新統計，2006年中國銀行業(yè)金融機構共有243名銀行高管被取消任職資格。
2007年1月22日，保監會(huì )主席吳定富在全國保險監管工作會(huì )議上強調，我國將加強董事及高管人員管理，建立受處罰高管人員名單制度，全面落實(shí)《國有保險機構重大案件領(lǐng)導責任追究試行辦法》
2007年1月30日,證監會(huì )公布《上市公司信息披露管理辦法》，具體規定董事、監事及高管在信息披露中的責任要求及處罰措施。
從上面可以看出，董事、高管目前的執業(yè)環(huán)境很?chē)谰�，執業(yè)風(fēng)險是很高的。國內幾十家上市公司面臨訴訟和索賠。提起訴訟或索賠的主體有股東、公司員工、監督管理機構等。
公司生活在競爭的環(huán)境中，要想生存和發(fā)展，公司經(jīng)營(yíng)者必須要冒一定的風(fēng)險。若將經(jīng)營(yíng)者置于一種隨時(shí)被提起訴訟，隨時(shí)可能被追究巨額財產(chǎn)賠償責任的危險境地之中，可能會(huì )造就安于現狀，墨守成規類(lèi)型的高管。在競爭激勵的商業(yè)社會(huì )，經(jīng)營(yíng)者如果不能果斷地抓住轉瞬即逝的商機，及時(shí)采取各項對策，那這樣的公司很快就會(huì )被市場(chǎng)“淘汰”。
《公司法》上的風(fēng)險防護及其不足
我國《公司法》在防止訴權濫用方面采取了一種較為穩妥的措施，即將股份有限公司股東的代表訴訟提起權規定為少數股東權。依照《公司法》第152條的規定，提起股東代表訴訟的股份有限公司股東，應當是連續180日持有公司1%以上股份的一個(gè)或者多個(gè)股東。因此，立法者試圖通過(guò)提訴資格的限定來(lái)防止濫訴的發(fā)生。然而，僅僅限制股東的提訴資格并不足以有效地防止股東濫用代表訴訟。
提訴請求機制作為另一個(gè)高管風(fēng)險防護機制，其功效也是值得很好發(fā)揮的。
依照《公司法》，當股東提起股東代表訴訟時(shí)，原則上必須先向公司提出訴訟請求。董事、 高級管理人員違反法律，給公司造成損害的，股東可以書(shū)面請求監事會(huì )提起訴訟;監事違反法律，給公司造成損害的，股東可以書(shū)面請求董事會(huì )提起訴訟。
這時(shí),各種利益的沖突就有了一個(gè)協(xié)調的平臺,不至于一下子就對簿公堂。在制度的設計時(shí)應充分考慮設置這個(gè)平臺。許多國家,股東訴訟的前置程序――提訴請求,就擔當了這個(gè)平臺的使命。這樣在提訴階段就可以有效地制止濫訴行為的發(fā)生。
公司的業(yè)務(wù)執行機構，如董事會(huì )或監事會(huì )，會(huì )通觀(guān)全局來(lái)衡量公司最佳利益與通過(guò)訴訟獲得的賠償數額之間的利弊關(guān)系。當公司機構通過(guò)調查分析，認為繼續訴訟將損害公司的最佳利益時(shí)，秉著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟體制下公司的自主發(fā)展權，公司機構的決定應該是值得尊重的。
但是我國《公司法》還規定:監事會(huì )、監事、董事會(huì )、執行董事收到股東書(shū)面請求后拒絕提起訴訟，或者在30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì )使公司利益受到難以彌補的損害的，股東有權為了公司利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
這樣的話(huà)，即使監事會(huì )經(jīng)過(guò)充分的調查研究，認為股東要提起的代表訴訟屬于濫用權力，也無(wú)法對其進(jìn)行阻止。
在我國，公司機構這個(gè)利益協(xié)調的平臺，由于制度的設計問(wèn)題被摒棄掉了。這造成的直接后果是，一方面大大增加了司法資源的投入，提升司法成本;另一方面，將公司經(jīng)營(yíng)中的決策，交由那些不具有企業(yè)經(jīng)營(yíng)方面專(zhuān)業(yè)知識的法官，根據事后掌握的事實(shí)進(jìn)行判斷，對董事、高管也不公平。高管們的決策即使后來(lái)被證明并不是最佳方案，但也不能過(guò)于苛責。否則，難免有“事后諸葛亮”之嫌。
在美國，當股東向法院提起訴訟以后，公司可以指派和本案無(wú)關(guān)的董事組成特別訴訟委員會(huì )對本案進(jìn)行調查分析。當特別訴訟委員會(huì )認為不應該追究該董事的責任或者認為訴訟違反了公司的最佳利益，并向法院提出終結代表訴訟的請求時(shí)，只要這個(gè)判斷不存在違法或者明顯不當，就受到商業(yè)判斷原則(Business Judgment Rule)的保護。法院一般會(huì )尊重特別訴訟委員會(huì )的意見(jiàn)，而終結該代表訴訟。美國近些年的許多判例也證明了這一點(diǎn)。
從公司整體利益出發(fā)，判斷代表訴訟提起利弊的特別訴訟委員會(huì )制度，有一定的借鑒意義。我國的股東代表訴訟制度在考慮防止訴權濫用問(wèn)題方面，可以將其作為一種選擇方案。對于股東提起的代表訴訟，符合一定的條件時(shí)，可以允許公司決定終止該訴訟程序。
董事、高管的經(jīng)營(yíng)責任與商業(yè)判斷原則
股東一般只對利潤感興趣，對公司管理缺乏熱情和興趣。而且，由于股東的信息來(lái)源及知識結構等都遠遠比不上企業(yè)管理方面的精英如董事、高級管理人員。所以公司的基本治理模式是:由董事而非股東決定公司的經(jīng)營(yíng)決策事務(wù)，并且股東不得對董事的權力進(jìn)行隨意限制和干預。在公司事務(wù)的管理中，董事、高管應該根據自己的最佳判斷，追求公司的最大利益。只有保護高管管理權的獨立性和執行性，才能刺激他們經(jīng)營(yíng)、管理公司的積極性。
這里介紹又一個(gè)高管執業(yè)風(fēng)險保護機制――商業(yè)判斷原則。
商業(yè)判斷原則(Business Judgment Rule)，可以保護董事在一定條件下免受股東的訟累，維持公司的持續正常運作，現在已經(jīng)為許多國家的司法界所接受。
當董事、高管受到商業(yè)判斷原則的保護時(shí)，法院就不能對其商業(yè)決策做司法評價(jià)。該原則是一個(gè)既定的假設，即董事、高管在沒(méi)有自我交易、沒(méi)有個(gè)人利益沖突的情況下，合理謹慎、善意地行事，那么董事、高管理應比法院更有能力做出商業(yè)決策。任何認為董事、高管決策不適當的人，將承擔推翻該假設的證明責任。這里適用的是一種舉證責任倒置，大大加重了原告的舉證責任。
在股東代表訴訟中，在滿(mǎn)足沒(méi)有利害關(guān)系、獨立于交易、做出決策前獲悉了所有相關(guān)信息條件的情況下，董事可以援引商業(yè)判斷規則免責。
董事及高管責任保險制度
近日，中國證監會(huì )對上市公司未按期披露2005年年報案件查處工作基本完成。公布了對S*ST科龍(000921)、S*ST精密(600092)、S*ST金荔(600762)等公司的行政處罰決定。根據新修訂的《證券法》，除追究公司責任外，還追究了相關(guān)董事等個(gè)人的法律責任。
由于新《公司法》施行之前的法律中關(guān)于董事、高級管理人員在執行職務(wù)中的責任的規定，很大范圍上并非嚴格責任;也沒(méi)有股東在公司利益和自身利益受到侵害時(shí)提起訴訟的相關(guān)權利的規定，造成董事、高管在執業(yè)過(guò)程中的風(fēng)險不是那么突出。而且由于保險費用高昂，所以一直以來(lái)，董事責任保險在我國并未得到上市公司廣泛的采用。然而,隨著(zhù)新《公司法》、新《證券法》的施行，董事及高管人員將負有更多的責任。
為了規避來(lái)自全球市場(chǎng)潛在的被訴和賠償可能，國外公司大多選擇投保董事、高管責任險來(lái)轉嫁風(fēng)險�，F在，“財富500強”中有95%的公司為其董事和高級職員投保責任保險。
董事、高管責任保險起源于歐美，于20世紀60年代后得到較快發(fā)展。其內容是指公司董事及高級職員在行使職權過(guò)程中，因過(guò)錯導致公司或第三者遭受經(jīng)濟損失而應承擔經(jīng)濟賠償責任時(shí)，由保險公司按約定承擔賠償責任的保險。通常由公司出資，為董事以及高級管理人員投保。董事、高管因違反法律法規和公司章程規定而導致的賠償責任除外。
2006年10月，特別針對中國市場(chǎng)，在上市公司風(fēng)險方面非常有權威的美亞公司推出了一款保險:中國董監事和高級管理人員責任險。保險的行為包括董事、監事及高管管理過(guò)失、勞動(dòng)用工過(guò)失及非故意誹謗行為。保險金包括損害賠償金和訴訟費用。
當中國公司赴海外上市時(shí)，他們中的大部分會(huì )選擇購買(mǎi)董事責任保險。絕大多數在納斯達克和紐約證券交易所上市的中國公司購買(mǎi)了至少一千萬(wàn)美元保額的董事責任險。到香港上市的企業(yè)購買(mǎi)責任險的比例也達到了50%。
隨著(zhù)經(jīng)濟的全球化，我國相當多的企業(yè)對自己的定位是進(jìn)軍國際市場(chǎng)，赴海外上市。鑒于發(fā)達國家嚴厲的法治環(huán)境，必將有越來(lái)越多的公司選擇高管責任保險制度來(lái)應對高管面臨的巨大的執業(yè)風(fēng)險。
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