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2017司法考試《卷四》仿真試題及答案
案例分析題一、(本題22分)
案情：2006年5月5日12時(shí)許，謝某、趙某在某市將軍小學(xué)附近，見(jiàn)小學(xué)生小周(12歲)腰間帶著(zhù)鑰匙，便尾隨小周到其家庭住處，在樓下守候，伺機作案。13時(shí)許，小周從家里出來(lái)，行至一建筑工地時(shí)，趙某即上前用胳膊猛勒住小周的頭部，致小周昏迷。謝某則將小周腰間的鑰匙搶走。謝某、趙某隨即到小周家，用搶來(lái)的鑰匙打開(kāi)房門(mén)，盜走彩電、電腦等物，價(jià)值2萬(wàn)余元。同年10月16日下午，謝某遇到趙某，閑聊中趙某提出去：“搞”一輛摩托車(chē)，謝某表示同意。后趙某去尋找目標。當晚8時(shí)許，趙某假意雇肖某駕駛兩輪摩托車(chē)到加油站載上謝某一同來(lái)到市郊大橋附近，以等人為由讓肖某停車(chē)等候。趙某趁肖某下車(chē)未拔出鑰匙之際，將摩托車(chē)開(kāi)走，肖某欲追趕，謝某則以趙某用其車(chē)去找人、等會(huì )兒還回來(lái)等理由穩住肖某。后謝某又以去找趙某為由，叫肖某在原地等候，自己趁機逃跑。肖某報案，公安機關(guān)將謝某、趙某抓獲。趙強對犯罪事實(shí)供不認諱，并主動(dòng)向公安機關(guān)交待了本案所述的上一起犯罪事實(shí)。而謝軍在犯罪的主要情節上避重就輕。
問(wèn)題：
請分析本案中謝某和趙某的刑事責任。
案例分析題二、(本題20分)
案情：李某向國外間諜機關(guān)提供我國機密情報，給國家造成重大損失。此案經(jīng)南京市玄武區公安機關(guān)立案偵查終結，由玄武區人民檢察院向玄武區人民法院提起公訴。該區法院經(jīng)審理認定本案犯罪事實(shí)清楚，證據確實(shí)充分，依法判決李某犯間諜罪，判處了有期徒刑15年，剝奪了政治權利3年。李某對一審判決不服，向南京市中級人民法院提出上訴。二審法院審理后，認為一審法院認定事實(shí)清楚、定罪正確，但量刑畸輕，改判李某死刑。經(jīng)報請江蘇省高級人民法院核準后，將李某執行死刑。
問(wèn)題：
請指出本案訴訟程序方面存在哪些錯誤并扼要說(shuō)明理由。
【參考答案】
一、(本題22分)
1.謝軍、趙強的行為構成搶劫罪。對謝軍、趙強的行為是定盜竊罪還是定搶劫罪，關(guān)鍵在于如何看待其搶走鑰匙的行為與盜竊財物的行為之間的關(guān)系。如果把這兩種行為分開(kāi)來(lái)看，搶走鑰匙的行為是他們盜竊財物的預備行為，即搶走鑰匙是為入室盜竊準備工具，創(chuàng )造條件。那么對兩被告人的行為就應當定為盜竊罪，而把搶走鑰匙的行為作為從重量刑的情節來(lái)考慮。但是這樣看問(wèn)題是不正確的。從本案的情況看，兩被告人搶走鑰匙的行為與入室盜竊的行為是連續進(jìn)行的，不宜截然分開(kāi)。他們從發(fā)現小周腰間帶著(zhù)鑰匙之時(shí)起，即對小周進(jìn)行跟蹤、認門(mén)、用暴力搶走鑰匙并隨即用搶來(lái)的鑰匙打開(kāi)小周家房門(mén)拿走財物。他們的這一系列行為是密不可分的，也是不能孤立看待的。被害人的鑰匙是被害人控制財物的能力。兩被告人在光天化日之下用暴力搶走被害人的鑰匙，隨即入室取走財物，其行為已經(jīng)不是一般的秘密竊取而帶有公開(kāi)性與暴力性，符合搶劫罪的特征。因此，應認定兩被告人的行為構成搶劫罪。
2.謝軍、趙強搶走財物后哄騙被害人不追趕的行為應以詐騙罪定罪處罰。無(wú)論是詐騙罪還是搶奪罪，作為侵犯財產(chǎn)的犯罪，其目的均為非法獲取、占有公私財物。但從犯罪構成的客觀(guān)方面來(lái)看，詐騙罪是以虛構事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取財物;而搶奪罪則表現為乘人不備公然奪取他人財物。兩罪的區別是明顯的，一般情況下不容易發(fā)生混淆。但在本案中，謝軍非法占有他人財物的手段具有復合性：一方面謝軍與其同伙通過(guò)乘人不備騎走摩托車(chē)的方式將肖紅的摩托車(chē)非法占有;另一方面謝軍與其同伙在非法獲取財物前隱瞞真相，在占有肖紅的摩托車(chē)后又虛構事實(shí)，在犯罪過(guò)程中采用了欺騙手段。正是這種犯罪手段的復合性，導致了對本案定性問(wèn)題的不同認識。趙強與謝軍占有被害人的摩托車(chē)時(shí)不是被害人自愿交出，不符合詐騙罪中被害人因受騙上當“自愿地”交出財物這一典型特征，但是被害人肖紅沒(méi)有呼喊、追趕和報警，不是因為其不能或者不敢呼喊、追趕和報警，而是由于謝軍虛構事實(shí)，并且仍與肖紅在一起，沒(méi)有逃跑，肖紅完全有理由相信謝軍所言的真實(shí)性。肖紅實(shí)際上默認了趙強對摩托車(chē)的占有。也就是說(shuō)，被害人肖紅喪失摩托車(chē)，實(shí)際上是因其受騙上當而“自愿”交出，是詐騙的另一種表現形式。趙強與謝軍在主觀(guān)上具有詐騙財物的故意，在客觀(guān)上實(shí)施隱瞞真相和虛構事實(shí)的手段非法占有了他人的財物，完全符合刑法規定的詐騙罪構成要件，應以詐騙罪定罪處罰，而不應僅根據趙強與謝軍實(shí)施犯罪行為的手段之一即認為其行為構成搶奪罪。
3.謝軍、趙強均應以搶劫罪、詐騙罪數罪并罰;其中，趙強具有自首表現，可以從輕或減輕處罰。
二、(本題20分)
1.此案由南京市玄武區公安機關(guān)立案偵查是錯誤的。該案屬于危害國家安全的犯罪，應由國家安全機關(guān)立案偵查。
2.玄武區人民檢察院向玄武區人民法院提起公訴是錯誤的。該案屬于危害國家安全的犯罪，至少應由上一級人民檢察院向市中級人民法院提起公訴。
3.區人民法院審理本案是錯誤的，該案屬于危害國家安全的案件，至少應由中級人民法院管轄。人民法院應當將此案退回人民檢察院。
4.二審法院審理后改判李某死刑是錯誤的。在僅有被告人提出上訴的情況下，二審法院加重被告人的刑罰違反了上訴不加刑原則。
5.省高級人民法院對李某的死刑判決予以核準是錯誤的，該案應由最高人民法院予以核準。從2007年1月1日起，死刑除依法由最高人民法院判決的以外，一律報請最高人民法院核準。
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