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2017司法考試《卷四》模擬題及答案
案例分析題一
材料一：消費者傅某在B市一家精品店購買(mǎi)了一塊鍍金手表，價(jià)格40元。當時(shí)，傅某懷疑手表是假貨，但精品店負責人說(shuō)不會(huì )有假，并指出如果有假可以按照商場(chǎng)的店堂告示“假一罰十”來(lái)賠償。幾天后，傅某找人鑒定認定該表為假冒，傅某即向精品店老板討要說(shuō)法，遭拒。精品店認為該承諾的最終解釋權在商店，主張“十”不是“十倍”;并說(shuō)“假一罰十”與《消費者權益保護法》第49條規定的加倍賠償原則相抵觸，所以他的承諾沒(méi)有法律效力，因此，他不能作出十倍的賠償。但他同時(shí)表示“愿意按《消費者權益保護法》加倍賠償處理”，即退還40元貨款，再加倍賠償40元。傅某向B市消協(xié)投訴，要求精品店按“假一罰十”的承諾進(jìn)行賠償。最終，消協(xié)經(jīng)過(guò)調解認為“假一罰十”承諾有效，精品店按照“假一罰十”的承諾，賠償消費者傅某400元。?
材料二：消費者馬某在G市一百貨商場(chǎng)未付款就拿走價(jià)值120元的商品，商場(chǎng)以店堂告示“偷一罰十”為依據，要求對馬某罰款1200元，并指出這是行業(yè)常規。雙方僵持到中午，馬某最終同意前往銀行取款接受罰款，被商場(chǎng)依“偷一罰十”的規定罰款1200元。后來(lái)，他以名譽(yù)權受到損害為由提起訴訟。被告主張原告自愿接受罰款，該民事法律行為合法有效，原告則堅持自己拿走商品是一時(shí)疏忽，不構成偷竊，商場(chǎng)無(wú)權對其進(jìn)行處罰和損害其名譽(yù)。G市L區法院認定“偷一罰十”的店堂告示無(wú)效。判處商場(chǎng)立即把罰款退還原告。G市中級人民法院作出終審判決，認定原告已經(jīng)構成非法占有他人財物，仍判處商場(chǎng)立即把罰款退還原告，但是對于未付款即將商品帶出商場(chǎng)的原告，除了要求分攤訴訟費用以外，并不罰款或要求悔過(guò)。
從法律淵源與法律適用的有關(guān)原理角度，分析兩個(gè)材料中店堂告示在法律裁判中的作用及局限性。
【答案】本題反映的實(shí)質(zhì)是習慣在法律適用中的作用及其局限性的問(wèn)題。本題中的“偷一罰十”與“假一罰十”都是兩種經(jīng)營(yíng)者訂立與形成的行規，社會(huì )行規屬于社會(huì )習慣的一種，它們都是當代中國法的非正式淵源，在一定條件下可以轉化為法律糾紛解決的重要依據，在一定范圍與程度上實(shí)現法律正義。要正確分析它們的作用與局限性需要我們從習慣作為一種非正式法律淵源的基本原理出發(fā)來(lái)了解。
作為一種非正式的法律淵源，習慣在法律適用中的積極作用主要表現在填補法律漏洞、發(fā)展成文法、增強糾紛解決的理由、實(shí)現“三個(gè)效果的統一”這幾個(gè)方面。從第一個(gè)材料來(lái)看，“假一罰十”通過(guò)調解予以確認，正說(shuō)明了習慣可以發(fā)展成文法的目的，防止《消法》“加倍賠償”機械理解，更好的實(shí)現“維護市場(chǎng)經(jīng)濟秩序”的立法目的。同時(shí)，通過(guò)這一行規最終達成調解協(xié)議，解決了糾紛，也說(shuō)明習慣可以成為解決糾紛的理由，更好的實(shí)現了社會(huì )效果，同時(shí)也提高了糾紛解決的效率，成為一種不同于法律本身的糾紛解決工具。
作為一種非正式的法律淵源，習慣在法律適用中也是存在局限性的。最重要表現在它不能與現行成文法相違背、其內容本身要符合公平正義的要求，還需要法官的最終認可。本案“偷一發(fā)十”被法律認定為無(wú)效正體現了這些局限性。首先，這個(gè)行規本身與現行法律相違背。因為普通民事主體不能認定一個(gè)人在法律上構成了盜竊，也不能執行處罰權;另一方面，強制性地規定消費者承擔過(guò)重的義務(wù)，也是對作為弱勢群體的消費者的不公平，因此這個(gè)習慣沒(méi)有被法官認可，說(shuō)明了其自身存在不可克服的局限性。
綜上所述，習慣在司法裁判中既有巨大的積極作用，也有需要注意的局限性。我們需要在制度設計上創(chuàng )造更多更好的條件與空間，來(lái)實(shí)現其積極的一面，抑制其消極的一面。
案例分析題二
材料：黨的十六屆六中全會(huì )(決定)指出：要樹(shù)立社會(huì )主義法制理念，增強全社會(huì )法律意思。這為我們深入開(kāi)展社會(huì )主義法制理念教育、加快社會(huì )主義法制理念建設進(jìn)程、建設社會(huì )主義法治國家指明了方向，“構建社會(huì )主義和諧社會(huì )”概念的首次完整提出，是十六屆四中全會(huì )(中共中央關(guān)于加強黨的執政能力建設的決定)，(決定)將其列為中國共產(chǎn)黨前面提高執政能力的五大能力之一。這一思想，在此前的十六大報告論述前面建設小康社會(huì )時(shí)已有體現，其中有兩處比較明顯：一是報告提出的到2020年前我國將要實(shí)現的小康社會(huì )比2000年有六個(gè)“更加”，其中第五個(gè)“更加”是“社會(huì )更加和諧”;二是報告第二部分論述“三個(gè)代表”重要思想時(shí)提出，隨著(zhù)改革的深入，我們要努力建立起“各盡所能、各得其所、和諧相處”的社會(huì )關(guān)系。根據材料，從社會(huì )主義法制理念的角度簡(jiǎn)答對和諧社會(huì )的認識。
【答案】社會(huì )主義法治理念，是黨中央從社會(huì )主義現代化建設事業(yè)全局出發(fā)，堅持以馬克思主義法學(xué)理論為指導，在認真總結我國法治建設實(shí)踐經(jīng)驗、借鑒世界法治文明成果的基礎上提出的。它標志著(zhù)我們黨對建設中國特色社會(huì )主義法治國家規律、中國共產(chǎn)黨執政規律有了更加深刻的認識和把握，構建和諧社會(huì )是發(fā)展的基礎，也是發(fā)展的目的�？v觀(guān)新中國幾十年的發(fā)展經(jīng)歷，穩定與發(fā)展無(wú)疑是重中之重。在眾多因素交錯、相對復雜化的現代發(fā)展背景與環(huán)境下，承襲優(yōu)良的歷史傳統與經(jīng)驗，就具有極重要的現實(shí)意義。
(1)深入開(kāi)展社會(huì )主義法治理念教育，是貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀(guān)，構建社會(huì )主義和諧社會(huì )的重要保障。樹(shù)立和落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀(guān)，努力構建社會(huì )主義和諧社會(huì )，是黨中央在全面建設小康社會(huì )，推進(jìn)社會(huì )主義現代化建設新的歷史時(shí)期提出的重大戰略目標和措施在法治建設和檢察機關(guān)司法工作中貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀(guān)，其前提和根基是將司法為民、公平正義、保障****、服務(wù)于黨和國家工作大局等符合和體現科學(xué)發(fā)展觀(guān)要求的法治理念信仰化，成為指導各機關(guān)行為的自覺(jué)意識，保證國家各項工作正確發(fā)展方向。因此，開(kāi)展社會(huì )主義法治理念教育，實(shí)質(zhì)上是用科學(xué)發(fā)展觀(guān)統一思想的過(guò)程，是用科學(xué)發(fā)展觀(guān)統領(lǐng)工作的必然要求。
(2)深入開(kāi)展社會(huì )主義法治理念教育，是在和諧社會(huì )建設中實(shí)踐為民思想，推動(dòng)各項工作健康發(fā)展的必然要求。隨著(zhù)經(jīng)濟快速發(fā)展和社會(huì )日益開(kāi)放，隨著(zhù)民主法治建設的深入推進(jìn)，人民群眾的民主意識、權利意識、法律意識不斷增強，對國家機關(guān)的各項工作提出了新的更高的要求。不僅要求我們依法維護國家及公共利益，而且要求我們依法維護公民個(gè)人的合法權益，因此，各機關(guān)必須順應形勢發(fā)展的要求，適應人民群眾的要求，不斷端正思想、更新觀(guān)念，自覺(jué)樹(shù)立和落實(shí)崇尚法治、平等保護、程序正義等現代法治理念，各項工作健康深入發(fā)展。
(3)深入開(kāi)展社會(huì )主義法治理念教育，是在和諧社會(huì )建設中堅定不移地堅持我國工作社會(huì )主義政治方向的需要。構建社會(huì )主義和諧社會(huì )離不開(kāi)法治的保障。要準確把握和深刻認識以依法治國、執法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導為主要內容的社會(huì )主義法治理念的思想內涵和本質(zhì)要求，真正從思想上樹(shù)立起社會(huì )主義法治理念。以社會(huì )主義法治理念端正執法思想，真正解決為誰(shuí)掌權、為誰(shuí)執法、為誰(shuí)服務(wù)等問(wèn)題。
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