行為概念分析
論文摘要：行為概念是刑法中最為基本也是最為重要的概念。文章通過(guò)對行為的意義、行為的理論進(jìn)行闡述和分析，得出我國刑法中行為的科學(xué)結論。
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論文關(guān)鍵詞：行為 行為理論 行為概念
犯罪首先是行為，無(wú)行為則無(wú)犯罪，這是刑法中一個(gè)基本的原則，說(shuō)明行為的概念處于犯罪概念的核心。犯罪論中所有的觀(guān)點(diǎn)和理論都圍繞著(zhù)行為而展開(kāi)，都是對行為的評價(jià)，從而在理論上更為準確、清晰地把握作為犯罪這種行為的共性、個(gè)性及其具體特征，而使刑法理論構成一個(gè)完整的體系。從實(shí)質(zhì)意義上講，犯罪是侵害、威脅法益的行為，而從犯罪成立的形式意義上講，犯罪是具備構成要件符合性、違法性、有責性的行為，所以無(wú)論從什么角度，即使從行為人刑法的角度，也不得不強調行為是行為人人格的征表。構成要件符合性的考察對象和考察出發(fā)點(diǎn)也只能是行為�？傊�，行為概念是刑法中最為基本也是最為重要的概念。
一、行為的理論
(一)古典犯罪論中的行為概念
近代刑法中的行為概念是19世紀法律科學(xué)逐步發(fā)展的產(chǎn)物。在費爾巴哈的刑法理論中，行為仍然沒(méi)有成為刑法學(xué)獨立研究的對象，而黑格爾由于在《法哲學(xué)原理》一書(shū)中下列有關(guān)敘述被認為”刑法中行為概念之父”。他指出意志的權利在于人的舉動(dòng)之中，只有那些可以認定為他的行為，即根據它的目的在明知其前提并故意為之者，才能要求他對此承擔責任，行為只能歸責于意志的過(guò)錯。但是黑格爾仍然局限于討論故意的行為，并且仍然是在歸責的意義上使用行為概念。黑格爾學(xué)派的刑法學(xué)家們將過(guò)失納入了刑法中行為的范疇，此后黑格爾的學(xué)生貝爾納爾開(kāi)始主張應當將行為與可罰性區分開(kāi)來(lái)，因此他被稱(chēng)為近代刑法中行為論的奠基人。
(二)行為理論的各種學(xué)說(shuō)
(1)因果的行為論(自然主義的行為論) 因果行為論將行為理解為一種因果事實(shí)，作為生理的、物理的過(guò)程來(lái)把握，包括自然行為論(身體動(dòng)作說(shuō))與有意行為說(shuō)。
自然行為論認為行為是純肉體的身體動(dòng)作，這種外部的動(dòng)作包括身體的”動(dòng)”和身體的”靜”，至于這種動(dòng)作是否由意識支配、支配動(dòng)作的意識內容如何，并不是行為概念所要解決的問(wèn)題，而是有責性的內容。據此，單純的反射動(dòng)作、睡眠中的舉動(dòng)、幼童的動(dòng)作都是行為。但是，將它們納入作為刑法評價(jià)對象的行為概念中，并無(wú)意義，而且不利于盡早排除無(wú)罪現象
有意行為說(shuō)認為，行為是基于意思的身體的動(dòng)靜，即行為人在意識支配下表現于外部的因果現象。根據此說(shuō)，行為包括兩個(gè)要素；一是有意性或意識性，二是有體性或有形性。在這里意思的內容從行為概念中被排除，而成為責任論的問(wèn)題。所以有意性雖是行為的特征，但意識的內容則不是行為的特征。有意行為說(shuō)將思想與單純的反射舉動(dòng)排除在行為之外，因而實(shí)現了行為概念的諸多機能。但是，有意行為說(shuō)使意識與意識的內容相分離，行為概念中的意識則成了毫無(wú)內容的、空洞的、抽象的概念。有意行為說(shuō)也難以說(shuō)明過(guò)失的不作為是行為此外，有意行為說(shuō)常常將結果也包含在行為概念之中，這導致行為概念難以發(fā)揮界限機能。
(2)社會(huì )行為論 社會(huì )行為論出現在20世紀30年代，由德國學(xué)者修密特(EberhardSchmidt，l891．1997)所提出。社會(huì )行為論的基本觀(guān)點(diǎn)是，刑法是一種社會(huì )統治手段，故具有社會(huì )意義的人的身體動(dòng)靜才是刑法上的行為。社會(huì )行為論的主張者雖然對行為所下的定義不完全相同，但都將(社會(huì ))概念作為行為的核心因素，他們認為具有”由意思支配的可能性”與”對社會(huì )的結果預見(jiàn)可能性”就夠了。社會(huì )行為論也存在缺陷。日本學(xué)者前田雅英指出：”在現實(shí)的刑法解釋的場(chǎng)合，勿寧說(shuō)任何行為是否重要，不能不根據構成要件來(lái)決定。于構成要件之外提出’社會(huì )的意義’，在行為的標準上限定處罰范圍的實(shí)踐意義幾乎不能承認。”板倉宏認為：”然而，所謂’社會(huì )的意義’，具體指怎樣的情況并不明確，使行為概念不明確這一點(diǎn)是個(gè)問(wèn)題。”
(3)目的行為論 目的行為論是20世紀30年代由德國學(xué)者威爾哲爾(Welzel)首先提出的。目的行為論認為，人的行為是實(shí)現一定目的的‘種活動(dòng)，它是種目的事物現象，而不是一種單純的因果事物現象。行為的目的性表現在，從因果關(guān)系的認識為基礎，在一定范圍內預見(jiàn)自己的活動(dòng)可能產(chǎn)生一定的結果，于是行為人設立各種各樣的目的，選擇達到目的的手段，朝著(zhù)這些目的有計劃的進(jìn)行活動(dòng)。換言之，人的行為不僅僅是因果關(guān)系的整個(gè)過(guò)程，而且是目的活動(dòng)的整個(gè)過(guò)程。正是由于人能夠實(shí)施有目的的行為，故可以用刑罰方法禁止或命令人的目的活動(dòng)。于是，目的性是構成行為的核心要素。目的行為論雖然能說(shuō)明故意行為，但用來(lái)說(shuō)明不以結果發(fā)生為目的的過(guò)失犯就困難。因為過(guò)失犯的行為所引起的危害結果，根本不存在于行為人的目的范圍之內。
(4)人格行為論 人格行為論認為，行為是行為者人格的發(fā)現或者人格表現。(以行為者人格的主體的現實(shí)化的身體動(dòng)靜為刑法上的行為的學(xué)說(shuō))一方面，不可抗力、反射性舉止等，不是人格的表現，因而不是行為；另一方面，思想與意識沖突雖然屬于人的心理與精神領(lǐng)域的活動(dòng)，但由于僅停留在內心，沒(méi)有表現為外部舉止，所以不是人格表現，因而不是行為。但是，人格行為論也存疑問(wèn)。例如：根據人格行為論的觀(guān)點(diǎn)，精神病人的殺人舉止，也是其人格表現，因而是刑法上的行為。過(guò)失的不作為犯(忘卻犯)是否人格表現，也存在疑問(wèn)。而且，究競什么是人格，刑法能否介入行為人的人格，都是值得研究的問(wèn)題。
(5)消極的行為概念 消極的行為概念的基本觀(guān)點(diǎn)是，能夠避免結果而沒(méi)有避免的，就必須將結果歸責于該行為人。根據這種觀(guān)點(diǎn)，作為與不作為，都是因為沒(méi)有避免結果的發(fā)生，所以，行為概念可以成為作為與不作為的上位概念。但是，這種消極的行為概念，沒(méi)有使行為特定化；而且，消極的行為概念，并非說(shuō)明什么是行為，而是討論歸責問(wèn)題。
上述的各種學(xué)說(shuō)都是曾經(jīng)或者現存所流行的刑法中的行為的學(xué)說(shuō)。
這些觀(guān)點(diǎn)的提出和運用無(wú)不打上民族習慣、文化、傳統的烙印。正如薩維尼認為的：”法不是立法者有意創(chuàng )制的，而是世代相傳的民族精神的體現。”因此，我們應本若馬克思哲學(xué)否定之否定原則，對這些行為學(xué)說(shuō)，除其糟粕，汲其精華，做到：”古為今用，洋為中用”。我們絕對不能照搬、照抄這些學(xué)說(shuō)，應該立足本土資源，構建具有中國特色的行為概念。
二、行為的定義與特征
如何給行為下定義，確實(shí)是一個(gè)難題。行為定義必須概括出行為的本質(zhì)與構成因素，從而使沒(méi)有必要作為刑法評價(jià)對象的現象排除在行為概念之外，也使行為概念囊括形形色色的犯罪行為。要做到這一點(diǎn)，有必要參考哲學(xué)及其他相關(guān)學(xué)科，給行為所下的定義，同時(shí)考慮刑法上行為的特色。不同學(xué)科給行為下了不同的定義，但都肯定行為是在人的意識(包括認識與意志)支配下的外部活動(dòng)。刑法上的行為不是一般的行為，而是危害社會(huì )的行為。
因此，刑法上的行為，是指基于人的意識實(shí)施的客觀(guān)上侵犯法益的身體活動(dòng)。這一定義實(shí)際上是t述自然行為論、有意行為論和社會(huì )行為論的結合。據此，行為具有有體性、有意性、有害性三個(gè)特征。首先，行為是人的身體活動(dòng)，包括消極活動(dòng)與積極活動(dòng)。這是行為的客觀(guān)要素。由于行為是人的身體活動(dòng)，故思想破排除在行為之外，隨之被排除在犯罪之外。其次，行為是基于人的意識而實(shí)施的，或者說(shuō)是意識的外在表現，這是行為的主觀(guān)要素。最后，行為必須是客觀(guān)上侵犯法益的行為，這是行為的實(shí)質(zhì)要素。由于法益侵犯性是行為的實(shí)質(zhì)要素，故沒(méi)有侵犯法益的行為被排除在行為之外。
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