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上市公司運作的法律框架
一、公司行為與公司章程
(一)公司行為
根據公司法和民商法中的法人資格原則，公司具有獨立的人格，僅其行為由其法定代表人和公司機構代為實(shí)現;公司的權利能力是指公司作為特別法上的主體依法享有一定權利并承擔一定義務(wù)的資格和能力；公司的行為能力是指公司作為獨立的主體能以自己的行為取得權利和設定義務(wù)的資格和能力。從實(shí)踐來(lái)看，公司的權利能力和行為能力的范圍是一致的，其具體由公司登記機關(guān)核準的公司經(jīng)營(yíng)范圍確定；這就是說(shuō)，公司的法定代表人和公司機構僅應在公司登記機關(guān)核準的公司經(jīng)營(yíng)范圍內代表公司從事公司行為。 公司的權利能力和行為能力具有特殊性，不同公司所創(chuàng )設的權利能力和行為能力不盡相同。根據公司法的規定:公司只有在依法設立，取得法人資格后，才在規定的范圍內和公司登記機關(guān)核準的經(jīng)營(yíng)范圍內具有權利能力和行為能力。上認為，公司的權利能力和行為能力受到以下三方面的限制:
1、公司為商法上的主體，其權利能力與行為能力受到營(yíng)利性營(yíng)業(yè)性質(zhì)的限制；因此，公司不只有某些僅與人有關(guān)的權利能力和行為能力(如親權、婚姻權、健康權、贈與等)。
2、公司的權利能力和行為能力受到法律的限制，其中《公司法》第12條對公司能力做了以下限制:（1）公司只能向有限責任主體投資，而不能成為其他主體的無(wú)限責任股東。（2）公司向其他企業(yè)法人投資的，除國務(wù)院規定的投資公司利控股公司外，所累計投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的50%。在公司法理論中，許多學(xué)者對后一規定持批評態(tài)度。
3、公司的權利能力和行為能力又受到核準的經(jīng)營(yíng)范圍的限制�！豆痉ā返�11條規定，公司只能在公司章程規定的經(jīng)營(yíng)范圍內從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，該經(jīng)營(yíng)范圍及其變更事項必須依法登記；對于經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法規限制的項目， 必須經(jīng)過(guò)行政許可或批準后方準予注冊登記，從實(shí)踐來(lái)看，此種需要經(jīng)過(guò)行政許可的項日是比較多的，如、房地產(chǎn)、商業(yè)批發(fā)零售、、通訊、酒店、汽年等等，其中法律禁止公司對外放貸的規定對公司經(jīng)營(yíng)的較大。 公司的行為能力由何人行使?公司行為由何人代為實(shí)現?這是各國公司法理論中的重要，其中英、美、德、日等因采取董事代表制，法國采取法定代表制。中國《公司法》規定:董事長(cháng)為公司的法定代表人，有權代表公司對外從事經(jīng)營(yíng)行為和法律行為；但根據公司法和各類(lèi)公司章程的規定，董事會(huì )實(shí)質(zhì)上僅為一決策機構，實(shí)踐中并不代表公司對外從事合同行為，而實(shí)際代表公司從事公司行為的往往是公司經(jīng)理及其所領(lǐng)導的經(jīng)營(yíng)管理機構；正鑒于此，《民法通則》第43條規定:"企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔民事責任"�？偟膩�(lái)說(shuō)，中國《公司法》此部分內容的完善還有很長(cháng)的路。中國公司法仍強調公司的法人資格原則，確認公司具有不同于股東的獨立地位；但是立法中缺少對法人資格原則的限制(如揭穿公司面紗規則)，對經(jīng)營(yíng)管理人員的控制也較弱，在一些情況下易于造成經(jīng)營(yíng)管理人員對公司不正當的實(shí)際控制。
(二)公司章程
公司章程是由公司股東依法制定的，明確公司的主體資格、公司能力、公司機構和權限、公司與股東權利義務(wù)關(guān)系等事項的基本法律文件。中國公司法中，不存在章程與細則的區別。
根據民商法原理，制定公司章程的行為是一法律行為，它是股東設立公司法律關(guān)系的意思表示，并且該表示依法可發(fā)生法律效力。中國法律對于公司章程的制定和修改設有以下控制規則：
l、公司章程的制定和修改應當符合《民法通則》關(guān)于法律行為有效成立的基本規則(行為人有行為能力原則、意思表示自愿真實(shí)、行為內容不違反法律上禁止、不違反公益和公共道德原則，，同時(shí)應符合《公司法》關(guān)于股東會(huì )議決程序和特別決議比例的要求，此外還須符合章程注冊備案的程序要求。
2、公司章程的內容應當符合《公司法》和有關(guān)法規關(guān)于各類(lèi)公同章程必要條款的要求同時(shí)不得與公司法規中的強行法條款相抵觸，否則章程無(wú)效。
3、為了保障公司章程內容的完整，《公司法》對于各類(lèi)公司章程還規定有任意性規范或推定性規范，但其數量較少。在多數因家中，公司法為實(shí)現對公司章程內容的控制，通常采取不同種類(lèi)的示范章程供股東選用，目前中國僅對上市股份公司規定了公司章程指引，而對種類(lèi)有限責任公司則未作統一性規定。
從實(shí)踐來(lái)看，目前公司法規對公司章程的控制主要存在兩萬(wàn)面的問(wèn)題，一是有關(guān)公司章程的內容推定規范和必要條款規則過(guò)于簡(jiǎn)單，示范章程或指引不完善，有關(guān)的內容也不盡合理(如董事會(huì )與經(jīng)理權力)；另一是有關(guān)公司章程的強行法范圍不明確(章程合法性標準不明)，在實(shí)踐中往往將示范章程整體看作強行法規則，不允許當事人變更，或者要求對章程條款的變更交行政機關(guān)批準；此外，訴訟制度也不完善。
二、公司內部機構
根據中國的公司法規，不同類(lèi)型公司的內部機構設置不盡相同，但通常的公司至少具有以下兩類(lèi)內部機構:（1）公司重大事項決策機構。根據現行法規，不同類(lèi)型公司的決策機構不盡相同，例如在《公司法》的有限責任公司中，其重大事項決策機構為股東會(huì )；股份有限公司的決策機構為股東會(huì )和董事會(huì )；中外合營(yíng)公司的決策機構為董事會(huì )。公司決策機構的基本職能是以會(huì )議決議方式形成公司意志和公司決策，確定公司的基本規章制度和經(jīng)營(yíng)投資萬(wàn)案，按照多數公司章程的規定，此類(lèi)機構并不直接代表公司對外從事公司行為。（2）公司執行機構。此類(lèi)機構的基本職能在于執行公司決策機構確定的公司意志利公司決策；在中國公司法實(shí)踐中，公司執行機構通常為公司法定代表人、公司執行董事、公司經(jīng)理及由其領(lǐng)導的公司經(jīng)營(yíng)管理機構。公司執行機構與公司處于代理關(guān)系中，執行機構本身井無(wú)獨立的利益與意志;公司執行機構可以表現為一公司部門(mén)，也可以表現為若干經(jīng)營(yíng)管理人員，其職權行使或者須有法定代表人的授權，或者須有公司章程或決議文件之授權。
除上述內部機構外，公司的下屬企業(yè)或經(jīng)營(yíng)機構在公司法實(shí)踐中也是普遍引起爭議的問(wèn)題。根據《公司法》和有關(guān)法規的規定，除公司直接管理的車(chē)間分廠(chǎng)外，公司下屬的企業(yè)或經(jīng)營(yíng)機構可以分為兩類(lèi)：（1）公司下屬的分公司或非法人經(jīng)營(yíng)機構。根據現行法規的規定，此類(lèi)分公司或非法人經(jīng)營(yíng)機構不具有企業(yè)法人資格、不獨立核算與納稅，但同樣應履行工商登記程序，取得非法人性質(zhì)的營(yíng)業(yè)執照。（2）公司下屬的子公司或者企業(yè)法人組織。根據《公司法》第13條的規定，公司可以再投資下設子公司或者企業(yè)法人組織，此類(lèi)組織具有獨立的企業(yè)法人資格和公司能力，獨立核算與納稅，應當履行工商登記程序，取得企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照。但是，由于《公司法》除國有獨資公司外，原則上禁止其他公司再投資設立全資下屬公司甚至其他的企業(yè)法人。因此，現行公司法和企業(yè)法實(shí)際上并未為集團性公司提供必要的法律條件。
（一）股東人會(huì )
股東大會(huì )是由股份有限公司全體股東組成的，對公司經(jīng)營(yíng)管理、股東利益事項和其他重大事項進(jìn)行決策的公司權力機關(guān)。但股東大會(huì )并非常設機關(guān)，也不能代表公司對外從事公司行為，其權利行使主要是通過(guò)股東大會(huì )決議的方式進(jìn)行。 根據《公司法》的規定，股東年會(huì )每年至少須召開(kāi)一次，根據需要還可召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì )，股東會(huì )由董事長(cháng)主持，采取一股一票的表決萬(wàn)式。其中公司普通決議須由出席會(huì )議股東所持表決權的半數以上通過(guò)，對于章程規定的特別決議事項須由出席會(huì )議股東所持表決權的2/3以上多數通過(guò)。
根據《公司法》和《上市公司章程指引》的規定，股份有限公司股東會(huì )具有以下基本職權:
1、審批董事會(huì )和監事會(huì )的工作報告；
2、審批董事會(huì )擬定的利潤分配方案和彌補虧損方案；
3、決定董事會(huì )和監事會(huì )成員的任免及其報酬和支付；
4、審批公司年度預算方案、決算方案；
5、審批公司年度報告；
6、議決公司增加或者減少注冊資本；
7、議決發(fā)行公司債券:
8、議決公司的分立、合開(kāi)、解散和清算:
9、議決公司章程的修改:
10、議決回購本公司股票:
11、議決公司章程規定和股東大會(huì )以普通決議認定的會(huì )對公司產(chǎn)生重大影響的、需要 以特別決議通過(guò)的其他事項。
在上述決策權中，前5項可以普通決議通過(guò);后6項因與股東自益權有關(guān)，須以特別決議通過(guò)。
值得說(shuō)明的是，中國證券監管部門(mén)目前要求上市公司遵照適用的《上市公司章程指引》對于控股股東的股份表決權規定有若干限制。這主要包括:（1）控股股東在行使表決權時(shí)，不得做出有損于公司和其他股東合法權益的決定;（2）股東會(huì )在議決與控股股東的關(guān)聯(lián)交易事項時(shí)，該關(guān)聯(lián)股東沒(méi)有表決權。
（二）董事會(huì )
股份有限公司必須設董事會(huì )，其成員為5至19人。董事會(huì )是由股東大會(huì )選舉組成的，決定公司重大計劃、方案、管理制度和其大重要事項的公司決策機構。根據《公司法》的規定，董事會(huì )也是非常設機構，其職權行使主要是通過(guò)不定期召開(kāi)的董事會(huì )議方式實(shí)現的，而一般董事在法律上通常并不具有執行公司行為的權力，這與許多國家的公司法制度有所不同。依中國《公司法》，代表公司對外從事公司行為的通常是公司經(jīng)理及其他高經(jīng)營(yíng)理人員:但由于董事長(cháng)為公司的法定代表人，在董事會(huì )閉會(huì )期間可代行使董事會(huì )部分職權，實(shí)踐中還可以直接簽署或者授權經(jīng)理人員簽署合同文件和法律文件，故董事長(cháng)和公司經(jīng)營(yíng)管理機構均具有公司執行機關(guān)的性質(zhì)。
董事會(huì )會(huì )議應由1/2以上的董事參加方可舉行，其會(huì )議決議必須經(jīng)全體董事過(guò)半數通過(guò)，每一董事有一票表決權。根據《上市公司章程指引》的要求，上市股份公司須在章程中對于代表關(guān)聯(lián)股東董事的會(huì )議表決權加以限制。
按照《公司法》和《上市公司章程指引》的規定，股份公司董事會(huì )具有以下職權:
l、負責召集股東大會(huì )，并向大會(huì )報告工作:
2、執行股東人會(huì )的決議:
3、決定公司的經(jīng)營(yíng)計劃和投資方案:
4、制訂公司的年度財務(wù)預算方案、決算方案;
5、制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案:
6、制訂公司增加或者減少注冊資本、發(fā)行債券或其他證券及上市方案:
7、擬訂公司重大收購、回購本公司股票或者合并、分立和解散方案:
8、在股東大會(huì )授權范圍內，決定公司的風(fēng)險投資、資產(chǎn)抵押及其他擔保事項:
9、決定公司內部管理機構的設置:
10·聘任或者解聘公司經(jīng)理、董事會(huì )秘書(shū)；根據經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人等高級管理人員，并決定其報酬事項和獎勵事項:
11、制訂公司的基本管理制度:
12·制訂公司章程的修改方案:
13·管理公司的信息披露事項:
14·向股東大會(huì )提請聘請或更換為公司審計的師事務(wù)所:
15·聽(tīng)取公司經(jīng)理的工作匯報并檢查經(jīng)理的工作:
16·法律、法規或公司章程規定，以及股東大會(huì )授予的其他職權。
�。ㄈ┙�(jīng)理機構
在中國公司法實(shí)踐中，經(jīng)理多稱(chēng)為"總經(jīng)理"，經(jīng)理與由其領(lǐng)導的副經(jīng)理、財務(wù)負責人和其他高級管理人員組成公司的經(jīng)營(yíng)管理機構，它是公司的執行機構，對董事會(huì )負責。經(jīng)理及經(jīng)營(yíng)管理機構的職權主要為:
1、主持公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理，組織實(shí)施董事會(huì )決議:
2、組織實(shí)施公司年度經(jīng)營(yíng)計劃和投資方案:
3、擬定公司內部管理機構設置方案和公司基本管理制度:
4、制定公司的具體規章:
5、提請聘解公司副經(jīng)理和財務(wù)負責人的人選;
6、聘任或解聘董事會(huì )聘任權之外的管理人員:
7、擬訂公司職工的工資、福利、獎懲、決定公司職工的聘用和解聘:
8、提議召開(kāi)董事會(huì )臨時(shí)會(huì )議;
9、公司章程和董事會(huì )授予的其他職權。
由于公司法賦予經(jīng)理以很大的權限，為了避免經(jīng)理(或經(jīng)理與董事共同)從事有損于股東的行為，《公司法》對于經(jīng)理和董事的職權行為做了以下限制:（1）不得利用職權為自己謀取私利，并負有忠實(shí)履行職務(wù)，維護公司利益的義務(wù)；（2）不得利用職權收賄賂賂或其他非法收入；（3）不得挪用公司資金或將其借貸給他人，不得以公司資金開(kāi)立個(gè)人名義存款，不得以公司資產(chǎn)為股東或其他個(gè)人債務(wù)擔保:(4)不得自營(yíng)或與他人合營(yíng)與本公司同類(lèi)的營(yíng)業(yè)，從事同業(yè)競爭活動(dòng)和其他利益沖突活動(dòng)，非經(jīng)股東會(huì )同意，其個(gè)人不得與公司訂立合同或從事交易；（5）非依法律規定，不得泄露公司的秘密。此類(lèi)規則具重要意義，但并未限制大股東和法人股東。 （四)監事會(huì )
根據《公司法》的規定，股份有限公司須設監事會(huì )，它是由由公司股東代表和公司職工代表(共3名以上)組成的，對公司董事會(huì )和經(jīng)營(yíng)管理機構的行為實(shí)行監督檢查的監督機構。監事不參與公司的具體業(yè)務(wù)活動(dòng)，也不干預董事會(huì )正常行使職權，但可列席董事會(huì )。
監事會(huì )向股東大會(huì )報告工作，并依法行使以下職權：（1）檢查公司財務(wù)；（2）對董事經(jīng)理執行公司職務(wù)時(shí)違反法律和章程的行為進(jìn)行監督；（3）對董事和經(jīng)理?yè)p害公司利益的行為要求予以糾正；（4）提議召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì )；（5）公司章程規定的其他職權。
監事會(huì )一般以會(huì )議決議方式行使職權，必要時(shí)可以委托律師、注冊會(huì )計師或其他專(zhuān)業(yè)人員協(xié)助其工作，對于董事和經(jīng)理侵犯股東利益的行為和違法行為還可以獨立起訴。
(五)董事與其他高管人員
《公司法》57條和58條對于公司執行機構或公司經(jīng)營(yíng)管理人員設有若干資格限制；該條規定，下列人員不得擔任公司的董事、監事和經(jīng)理；（1）無(wú)行為能力人或限制行為能力人；（2）有財產(chǎn)犯罪或被剝奪權利犯罪，執行期未逾5年的；（3）因經(jīng)營(yíng)不善而被宣告破產(chǎn)清算企業(yè)的董事、經(jīng)理或廠(chǎng)長(cháng)，自破產(chǎn)清算完畢未滿(mǎn)3年的；（4）有違法經(jīng)營(yíng)記錄被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照企業(yè)的法定代表人，其期限未滿(mǎn)3年的；（5）個(gè)人所負數額較大的債務(wù)到期未清償的人；（6）現任的國家公務(wù)員。
根據《上而公司章程指引》的規定，未經(jīng)公司章程規定或者董事會(huì )合法授權，任何董事不得以個(gè)人名義代表公司或者董事會(huì )行事；董事以個(gè)人名義行事時(shí)，在第三方合理地認為該董事在代表公司或者董事會(huì )行事的惜況下，該董事應事先聲明其立場(chǎng)和身份。盡管在我國公司法規框架下，上市公司董事并無(wú)執行權，但現行法規賦予其較多的義務(wù)與責任：
l、忠實(shí)義務(wù)。董事應當遵守法律、法規和公司章程的規定，忠實(shí)屢行職責，為維護公司利益。當其自身的利益與公司和股東的利益相沖突時(shí)，應當以公司和股東的最大利益為行為準則，并保證：（1）在其職責范圍內行使權利，不得越權；（2）除經(jīng)公司章程或者股東大會(huì )在知情的情況下批準，不得同本公司訂立臺同或者進(jìn)行交易；（3）不得利用內幕信息為自己或他人謀取利益；（4）不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與公司同類(lèi)的營(yíng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng);（5）不得利用職權收賄賂賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)；（6）不得挪用資金或將公司資金借貸給他人；(7)不得利用職務(wù)便利為自己或他人侵占或者接受本應屬于公司的商業(yè)機會(huì )；（8）未經(jīng)股東大會(huì )在知情的情況下批準，不得接受與公司交易有關(guān)的傭金；（9）不得將公司資產(chǎn)以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開(kāi)立帳戶(hù)儲存；（10）不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔保； (11)未經(jīng)股東大會(huì )在知情的情況下同意，不得泄漏在任職期間所獲得的涉及本公司的機密信息；但法律規定的情形除外。
2、勤勉義務(wù)。董事應謹慎、認真、勤勉地形使公司所賦予的權利，以保證：（1）公司的商業(yè)行為符合國家的法律、行政法規以及國家各項政策的要求，商業(yè)活動(dòng)不超越營(yíng)業(yè)執照規定的業(yè)務(wù)范圍；（2）公平對待所有股東；（3）認真閱讀公司的各項商務(wù)、財務(wù)報告，及時(shí)了解公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)管理狀況:(4)親自行使被合法賦予的公司管理決策權，不得受他人的操縱；非法律、行政法規允許或者得到股東大會(huì )在知情的情況下批準，不得將其權利轉授他人行使；（5）接受監事會(huì )對其履行職責的合法監督和合理建議。董事連續兩次未能出席會(huì )議，也不委托其他董事出席董事會(huì )會(huì )議，視為不能履行職責，董事會(huì )應當建議股東大會(huì )予以撤換。
3、民事責任。董事應當在董事會(huì )決議上簽字并對董事會(huì )的決議承擔責任，董事會(huì )決議違反法律、法規或者章程致使公司遭受損失，參與決議的董事對公司負賠償責任，但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記錄于會(huì )議記錄的，該董事可以免除責任；董事提出辭職或者任期屆滿(mǎn)時(shí)，其對公司和股東負有的義務(wù)在其辭職或離任尚未生效或者生效后的合理期間內并不當然解除；任職尚未結束的董事，對因其擅自離職使公司造成的損失，應當承擔賠償責任。
值得說(shuō)明的是，上述關(guān)于董事義務(wù)和責任的規定也適用于監事和經(jīng)理。
根據現行法規的規定，上市公司應當設獨立董事。獨立董事不得由下列人員擔任：（1）公司（控股）股東或（控股)股東單位的任職人員;（2）公司的內部人員(如公司的經(jīng)理或公司雇員)；（3）與公司關(guān)聯(lián)人或公司管理層有利益關(guān)系的人員。
獨立董事制度本質(zhì)上對于抑制控股股東及其關(guān)聯(lián)企業(yè)不合理的關(guān)聯(lián)交易具有重要作用。
獨立董事除負有其他董事應負的義務(wù)與責任外，還依據不同國家的法律要求負有獨立的義務(wù)與責任，我國未來(lái)也將難免設置此類(lèi)規則:
1、在獨立董事依法對上市公司與關(guān)聯(lián)企業(yè)間的關(guān)聯(lián)交易負有獨立判斷和獨立審批權的法制條件下，獨立董事將對各項關(guān)聯(lián)交易的公允性合法性（持續穩定)負有獨立判斷和獨立審議決定的義務(wù)，并獨立承擔責任；此實(shí)際免除了其他董事的義務(wù)與責任。
2、在獨立董事依法對上市公司與高管人員間的雇傭性關(guān)聯(lián)交易負有獨立判斷和獨立審批權的法制條件下，獨立董事將對各項雇傭合同的公允性合法性(持續穩定)負有獨立判斷和獨立審議決定的義務(wù)，并獨立承但責任；此實(shí)際免除了其他董事的義務(wù)與責任。
三、控股股東與參與制
(一)參與制
股份制和公司制的精髓在于參與制，它可以便得有效率的主利用其他股東增加的投資更快地原有企業(yè)，可以使得有效率的企業(yè)主以其對原有企業(yè)的部分出資控制更多小股東的出資:在有嚴密法制控制的條件下，參與制可以實(shí)現促進(jìn)企業(yè)規模效益和保障投資者投資利益的雙重目的，但從參與制產(chǎn)生的第一天起，它就伴隨著(zhù)控股股東侵害小股東利益和公司控制權爭奪兩方面的。各國法中的積累投票制、否定法人資格原則、限制關(guān)聯(lián)交易規則、控股股東持續性責任規則等實(shí)際上均為此而設。 （二)控股股東與關(guān)聯(lián)企業(yè)
根據《上市公司章程指引》的規定，任何股東凡單獨或與他人一致行動(dòng)時(shí)(1)可選出半數以上的董事；（2)可行使或控制公司30%以上的表決權;(3)持有公司30%以上的股份:(4)可以其他方式在事實(shí)上控制公司的，均屬于控股股東。但該定義中缺少對于關(guān)聯(lián)人的規定。上述比例實(shí)際上依具體公司章程而變動(dòng)。
股份公司控股股東可實(shí)際控制的其他下屬企業(yè)均為該股份公司的關(guān)聯(lián)企業(yè);在多數國家中，股份公司及其控股股東的董事、經(jīng)理、其親友（關(guān)聯(lián)人士)及其實(shí)際控制的下屬企業(yè)均為該股份公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)。
上述控股股東和關(guān)聯(lián)企業(yè)均負有抑制關(guān)聯(lián)交易行為和同業(yè)競爭行為的持續性義務(wù)，并受到相應規則控制；我國未對此作出規定，實(shí)踐中采取股份公司上市依據要求簽署不競爭承諾文件和限制利益沖突文件的方式解決。關(guān)聯(lián)交易具有可能損害小股東和債權人利益的作用，同業(yè)競爭被認為對股份公司利益有實(shí)質(zhì)性損害，被認為不具有上市適宜性。但是從企業(yè)經(jīng)營(yíng)角度來(lái)說(shuō)，關(guān)聯(lián)交易在某些情況下是不可避免的，而且未必一定損害小股東利益;我國目前僅在部門(mén)規章中規定了上市公司應避免和減少關(guān)聯(lián)交易，上市公司的關(guān)聯(lián)交易應履行信息披露義務(wù)等規則。根據各國的普遍規定和我國證券監管部門(mén)的實(shí)際作法，我國對于關(guān)聯(lián)交易的控制實(shí)踐中采取以下方式：（1）對于小額的輕微關(guān)聯(lián)交易，實(shí)際采取不加控制和豁免信息披露的作法；（2）對于非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性的關(guān)聯(lián)交易(如廠(chǎng)房士地租賃與綜合服務(wù)性交易)，采取簽署持續性協(xié)議加信息披露的方式，協(xié)議中要求當事人商定穩定交易價(jià)格、不得任意變更協(xié)議、協(xié)議變更須作重大事項信息披露等措施；（3）對于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性關(guān)聯(lián)交易(如原材料供應、上下游產(chǎn)品交易或協(xié)作等)，采取簽署持續性協(xié)議加信息披露的力式，協(xié)議中要求當事人商定穩定交易價(jià)格、對交易條件的公平性作出承諾、不得任意變更協(xié)議、協(xié)議變更須作重大事項信息披露、對協(xié)議變更須排除控股股東的表決權等揩施；（4）對于嚴重的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性關(guān)聯(lián)交易，采取禁止公司募股上市的作法。
值得說(shuō)明的是，我國未來(lái)可能對上市公司的關(guān)聯(lián)交易將采取各國普遍采用的獨立董事控制制度，依據該制度，仟何關(guān)聯(lián)交易的認定、關(guān)聯(lián)交易條件公允性的認定、關(guān)聯(lián)交易協(xié)議的簽署、關(guān)聯(lián)交易協(xié)議的變更等事項都須由獨立董事以類(lèi)別決議批準，獨立董事必須對該關(guān)聯(lián)交易是否損害股份公司利益或者是否損害小股東利益作出專(zhuān)業(yè)判斷，并且須獨立承擔責任。 （三)股權結構的合理性問(wèn)題
在我國公司法實(shí)踐中，股權結構的不合理往往對上市公司的運作帶來(lái)極大的問(wèn)題，這就是說(shuō)，不合理的股權結構往往表現出兩種傾向:
其一是，控股股東一股獨大，持有上市公司遠超過(guò)絕對控股比例的股權。此種股權結構的客觀(guān)后果在于，公司的絕大多數董事席位均由控股股東把持，在股東會(huì )和董事會(huì )中控股股東有絕對的發(fā)言權，因股東會(huì )和董事會(huì )表決中沒(méi)有異議而使小股東及其董事代表對會(huì )議失去了任何積極性。此種情況實(shí)際上增大了獨立董事的負擔；此種惜況往往使得上市公司舊有的體制習慣得以保留；此種情況使得控股股東易于侵占上市公司利益而不受非議；在上市公司一股獨大并且喪失了融資功能的條件下，該上市公司往往陷入難以解脫的困境。 其二是，上市公司的股權過(guò)度分散且兩個(gè)(或數個(gè))大股東持股接近。此種股權結構的客觀(guān)后果在于，公司的董事席位主要由兩家股東均等控制，在股東會(huì )和董事會(huì )上幾乎就各議決事項發(fā)生爭議，股東會(huì )和董事會(huì )表決難于作出決議甚至難于召集會(huì )議，上市公司被冠以收購概念股頻繁招致收購戰。此種情況也同樣增大了獨立董事的負擔；此種情況往往使街上市公司的運作和經(jīng)營(yíng)受到極大的。
四、股東大會(huì )與董事會(huì )的議決程序
(一)股東大會(huì )的議決程序
根據《公司法》、《上市公司股東大會(huì )規范意見(jiàn)》、《上市公司章程指引》和有關(guān)法規的規定，上市公司的全體董事對于股東大會(huì )的正常召開(kāi)負有誠信責任，不得阻礙股東大會(huì )依法履行職權。其程序為:
會(huì )議通知。公司董事會(huì )應在股東大會(huì )召開(kāi)30日前以公告方式向全體股東發(fā)出通知；董事會(huì )在收到監事會(huì )或持股在10%以上股東的書(shū)面提議后的15日內應依據法律和誠信責任決定股東會(huì )召開(kāi)事項并以公告方式向股東發(fā)出通知；持股在10%以上的提議股東在收到董事會(huì )不同意召開(kāi)股東大會(huì )反饋意見(jiàn)的，可以在收到之日起的15日內自行發(fā)出召開(kāi)股東大會(huì )的通知；因特殊原因延期召開(kāi)股東大會(huì )的，董事會(huì )應在原定股東大會(huì )召開(kāi)日前至少5個(gè)工作日發(fā)布延期通知。
會(huì )議提案。公司董事會(huì )應當依據法律和公司章程的規定對股東大會(huì )擬議決的事項提出提案；監事會(huì )或持股在10%以上股東在提議召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì )時(shí)，應以書(shū)面形式向董事會(huì )提出完整的提案；對年度股東大會(huì )而言，持股在5%以上股東或監事會(huì )可以在年度股東大會(huì )召開(kāi)10日前提出臨時(shí)提案，并應由董事會(huì )審核后公告；董事會(huì )在作出同意召開(kāi)股東大會(huì )決定并發(fā)出通知后，不得再提出新提案，對原有提案的修改應當在股東大會(huì )召開(kāi)的15日前公告通知，否則會(huì )議的召開(kāi)日期應當順延;股東大會(huì )提案的內容應當具體，且應將其內容充分披露，僅列明"其他事項"但未明確具體內容者，不能視為提案，不得提交股東大會(huì )表決。
法定出席人數。出席股東大會(huì )的股東僅限于登記日有效持股的股東或者經(jīng)其合法授權的代理人；出席股東大會(huì )的股東應當履行出席登記手續；現行法律尚未對股東大會(huì )的法定出席人數作出規定。
會(huì )議主持。股東大會(huì )由董事長(cháng)主持；董事長(cháng)因特殊原因不能履行職務(wù)時(shí)，由董事長(cháng)指定的副董事長(cháng)或者其他董事主持；在提議股東召集股東大會(huì )的情況下，如董事長(cháng)未能指定主持會(huì )議董事的，在報所在地證監會(huì )派出機構備案后，由提議股東主持該股東大會(huì )；董事會(huì )秘書(shū)應當履行職責，負責會(huì )議記錄。 會(huì )議表決。股東出席股東大會(huì )，所持每一股份有一票表決權；股東大會(huì )對所有列入議事日程的提案應當進(jìn)行逐項表決，對選舉董監事的提案應當逐人表決；股東大會(huì )應當對所議決事項的決定作成會(huì )議記錄，由出席會(huì )議的董事簽名。
會(huì )議見(jiàn)證。公司董事會(huì )或提議股東應當聘請有證券從業(yè)資格的律師出席股東大會(huì )，對股東大會(huì )召集程序的合法性、出席會(huì )議人員資格的合法性、會(huì )議提案的合法性、表決程序的合法有效性等出具法律意見(jiàn);公司董事會(huì )也可以同時(shí)聘請公證人員出席股東大會(huì )。
在利益爭議情況下，程序規則具有重要作用。
（二)董事會(huì )的議決程序
根據《公司法》、《上市公司章程指引》和有關(guān)法規的規定，上市公司的董事會(huì )依法應循以下程序:
會(huì )議通知。上市公司的董事會(huì )由董事長(cháng)召集，由董秘于會(huì )議召開(kāi)10日前以書(shū)面或電話(huà)方式通知全體董事，并履行信息披露程序；在三分之一以上董事聯(lián)名提議時(shí)、監事會(huì )提議時(shí)、經(jīng)理提議時(shí)，董事長(cháng)必須在章程規定日期內召集臨時(shí)董事會(huì )會(huì )議。
會(huì )議主持。上市公司的董事會(huì )由董事長(cháng)主持；如有特殊原因董事長(cháng)不能履行職責時(shí)，應當指定一名副董事長(cháng)或者一名董事代其召集和主持臨時(shí)董事會(huì )會(huì )議；董事長(cháng)無(wú)故不履行職責，亦未指定具體人員代其行使職權的，可由副董事長(cháng)或者二分之一以上的董事共同推舉一名董事召集和主持會(huì )議。
會(huì )議出席。董事會(huì )會(huì )議應當由二分之一以上的董事出席方可舉行;董事本人因故不能出席的，可以書(shū)面委托其他董事代為出席；臨時(shí)董事會(huì )議在保障董事充分表達意見(jiàn)的前提下，可以用傳真方式進(jìn)行并作出決議，并由參會(huì )董事簽字生效。
會(huì )議議決。董事會(huì )會(huì )議上，每一董事享有一票表決權；董事會(huì )決議須經(jīng)全體董事的過(guò)半數通過(guò)。董事應當在董事會(huì )決議上簽字并對董事會(huì )的決議承擔責任，董事會(huì )決議違反法律、法規或者章程，致使公司遭受損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任；但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記錄于會(huì )議記錄的，該董審可以免除責任。 董事會(huì )議往往是股東大會(huì )或公司重大決策的先導，具重要性；在公司股權結構分散或公司控制權沖突的情況下，董事會(huì )會(huì )議爭議較多，程序問(wèn)題重要。
(三)章程和議事規則賦予經(jīng)理機構的投資與資產(chǎn)處置權
根據現行法規的規定，上市公司往往通過(guò)公司章程和議事規則賦予經(jīng)理機構以一定的投資權、決策權與資產(chǎn)處置權，此點(diǎn)值得重視；通常包括:
1、 臨機處置權。根據公司章程的授權，在董事會(huì )閉會(huì )期間，如有需要立即做出決定而無(wú)法等待董事會(huì )議決的情況下，由總經(jīng)理或由其與董事長(cháng)商定后，可以先行處理，但需提交下次董事會(huì )會(huì )議確認。此為法律認可，但須公司章程明確授權。
2、 貸款決策權。根據公司議事規則的規定或者股東大會(huì )授權，經(jīng)理機構通常具有在一定數額之下的貸款決策權，在有的公司中還有相關(guān)的擔保決策權，其數額限制通常較資產(chǎn)處置與投資限額為高。
3、 資產(chǎn)處置權。根據公司議事規則的規定或者股東大會(huì )授權，經(jīng)理機構通常只有在一定數額之下的固定資產(chǎn)處置權或決策權，其數額限制通常較投資限額為高。
4、 投資決策權。根據公司議事規則的規定或者股東大會(huì )授權，經(jīng)理機構通常具有在一定數額之下的投資決策權，其數額限制通常較資產(chǎn)處置與投資限額為低。
值得說(shuō)明的是，經(jīng)理機構享有的上述決策權與處置權中原則上不含有對關(guān)聯(lián)交易的決策處置權（但實(shí)踐中有不同主張):此類(lèi)決策處置權對董事責任的影響在實(shí)踐中也有不同認識。
上，股份公司規則中對執行機構的權利限制具有兩重性；過(guò)嚴的權利限制不利于提高公司的經(jīng)營(yíng)效率，而過(guò)松的權利限制則不利于對不公平交易或舞弊行為的控制；就董事而言，多追求規則的明確性和股東大會(huì )授權程序。
五、上市公司的持續性信息披露義務(wù)
在現代各國的證券法中，持續性信息披露規則正在成為一項獨立的系統的制度，它不僅令股票發(fā)行人和承銷(xiāo)人負擔募股信息披露責任，而且令發(fā)行人公司及其控股股東負擔上市后的持續性信息披露責任，某些學(xué)者和專(zhuān)業(yè)人員甚至主張將其進(jìn)一步擴展為內容更為廣泛的"持續性責任"制度。依據這一制度，發(fā)行人公司及與之相關(guān)的當事人有責任真實(shí)、準確、完整且無(wú)誤導地披露與擬發(fā)行股票有關(guān)的一切信息，有責任及時(shí)、準確、持續地披露與已上市股票價(jià)格和利益有關(guān)的一切信息，有責任抑制和避免一切影響持股人重大利益的欺詐或誤導行為、內募交易行為、損害小股東利益的行為、同業(yè)競爭行為、關(guān)聯(lián)交易行為和其他利益沖突行為。
像世界各國的證券法制度一樣，我國的證券法規也賦予上市公司以某種持續性信息披露責任。按照這一制度，上市后的股份有限公司負有公開(kāi)、公平、及時(shí)地向全體股東披露一切有關(guān)其公司重要信息的持續性責任，以便上市公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和重大事件置于投資公眾的公開(kāi)監督之下，以使上市公司的股票能夠在有效、公開(kāi)和充分知情的市場(chǎng)中進(jìn)行交易。由此可見(jiàn)，上市公司的持續性信息披露責任并不限于（甚至并不是）對上市前招股說(shuō)明書(shū)和上市公告書(shū)的披露，這一責任更偏重于對公司上市后有關(guān)信息的定期披露和即時(shí)披露。
(一)信息披露的范圍和類(lèi)型
按照學(xué)者們的認識，上市公司有責任持續披露的信息具有廣泛的涵義，它不僅包括公司應當定期公布的法定報告，不僅包括法律所規定的重大事件，而且包括公司依法"必須公布的交易事項"，同時(shí)還包括董事和公司高級管理人員的權益披露和內幕交易披露。凡屬于可能對公司證券價(jià)格產(chǎn)生重大影響的信息，凡屬于有助于平息對公司證券造市或操縱情況的信息，凡屬于可能影響公司經(jīng)營(yíng)情況和財務(wù)狀況的信息，凡屬于可能引起公司股份變動(dòng)的信息，凡屬于可能影響證券持有人證券利益的信息，凡屬于涉及證券持有人公平待遇的信息，均在披露之列。
根據我國《公開(kāi)發(fā)行股票公司信息披露實(shí)施細則(試行)》和有關(guān)法律、法規的規定，上市公司及有關(guān)當事人負有持續性披露責任的信息至少應當包括以下幾類(lèi):
1、 定期報吉。上市公司于每年上半年結束后的2個(gè)月內必須依法披露的中期報告(基準日為6月30 日)、公司于每年年終后的4個(gè)月內必須依法披露的年度報告(基準日為12月31日)、公司于每年規定期限內必須依法披露的利潤分配方案等。此類(lèi)定期報告的內容與格式須嚴格遵循《上市公司信息披露準則》的規定，年度報告所披露的公司財務(wù)報表必須經(jīng)過(guò)審計。 2、 重大事件臨時(shí)公告。根據《證券法》、《股票條例》和《信息披露實(shí)施細則》的規定，上市公司凡發(fā)生了法規列舉的重大事件，以及其他"可能對上市公司股票的市場(chǎng)價(jià)格產(chǎn)生較大影響，而投資者尚未得知的重大事件"時(shí)，公司必須立即做出臨事性公告；其申法規中規定的重大事件包括公司簽署重大合同、經(jīng)營(yíng)政策發(fā)生重大變化、發(fā)生重大債務(wù)、公司涉及重大訴訟、公司發(fā)生合并分立等23項。
3、 公司收購公告。凡實(shí)施了公司收購行動(dòng)的投資人，在其持有上市公司發(fā)行在外的普通股達到5%和30%時(shí)，應當按照法定規則披露信息和進(jìn)行收購公告。上市公司在收到收購人提交的報告時(shí)，也有責任做出公開(kāi)披露。
4、 其他信息披露。根據法規要求，在發(fā)生可能對公司股票市價(jià)產(chǎn)生較大影響或誤導性影響的重大事件或傳媒消息時(shí)，即使該消息不屬實(shí)，上市公司也有責任立即在消息影響的范圍內做出澄清公告。
上述定期報告的內容極多，是交易所監管的日常工作，而臨時(shí)公告多數情況僅限于對重大事件進(jìn)行公告。根據《證券法》、《股票條例》和《信息披露實(shí)施細則》的規定。在發(fā)生此類(lèi)重大事件時(shí)，"上市公司應當立即將有關(guān)該重大事件的報告提交證券交易所和證監會(huì )，開(kāi)向公布，說(shuō)明事件的實(shí)?
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