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著(zhù)作權法保護軟件的質(zhì)疑與對策研究
提要：軟件的內在本質(zhì)是技術(shù)性的，外在表現形式是工具性的。本文論述了軟件不適合于著(zhù)作權法保護之處，如軟件的工具性使用與著(zhù)作權法的矛盾等，考察了用專(zhuān)利法、商標法、貿易秘密法、公平競爭法等保護軟件的可能性，并提出了我國對軟件保護的立法模式初步選擇。作為加進(jìn)WTO的重要司法措施之一，我國于2001年12月28日修訂了《機軟件保護條例》，并于2002年1月1日起施行。該新條例是2001年10月27日新修改的《中華人民共和國著(zhù)作權法》的配套法規，有諸多先進(jìn)性，是我國保護軟件著(zhù)作權的重要法規。但不可否認，其中仍有一些帶根本性的值得探討，現述諸于文字，以期引起爭叫。一、軟件的特征
《計算機軟件保護條例》第2條規定，軟件是指“計算機程序及其有關(guān)文檔”，第3條進(jìn)一步規定，計算機程序是指“為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語(yǔ)句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品�！庇嬎銠C文檔是指“用來(lái)描述程序的、組成、設計、功能規格、開(kāi)發(fā)情況、測試結果及使用的文字資料和圖表等，如程序設計說(shuō)明書(shū)、流程圖、用戶(hù)手冊等�！�
我國《著(zhù)作權法》第3條規定，軟件是作品的一種形式，受著(zhù)作權法保護。這就意味著(zhù)軟件具有作品的一般特征，即獨創(chuàng )性、可復制性和正當性。同時(shí)，軟件又不同于傳統意義上的一般作品，它是高的產(chǎn)物，除具有作品的一般特征之外，還具有以下特征：
（一）軟件的開(kāi)發(fā)工作量大、開(kāi)發(fā)本錢(qián)高，但對其復制卻很輕易，且復制的本錢(qián)極低。開(kāi)發(fā)一個(gè)具有實(shí)用貿易價(jià)值的軟件，通常需要按照專(zhuān)業(yè)化分工、流水線(xiàn)作業(yè)的方式，由一大批人共同進(jìn)行，少數人幾乎是不可能進(jìn)行軟件開(kāi)發(fā)工作的。開(kāi)發(fā)軟件，必須具備相應的物質(zhì)條件和技術(shù)條件，有充足的開(kāi)發(fā)資金和良好的開(kāi)發(fā)環(huán)境，否則，開(kāi)發(fā)工作將很難完成，甚至于根本不可能進(jìn)行。軟件的復制是指把軟件打印在紙上或穿孔在卡片上、把軟件轉存于磁盤(pán)、磁帶或ROM芯片中等等。在計算機上進(jìn)行軟件復制極其輕易，且所需本錢(qián)極為低廉。軟件的極易復制性和復制本錢(qián)的低廉性，使非法復制他人軟件牟取暴利成為可能，因而有必要嚴格保護軟件著(zhù)作權，果斷打擊軟件的“海盜式”復制行為。
（二）軟件既是作品，又是工具，是作品性與工具性結合的智力成果。軟件包括程序和文檔兩個(gè)部分。文檔是用語(yǔ)言編寫(xiě)的文字資料和圖表，其作品性是顯而易見(jiàn)的。計算機程序包括源程序和目標程序。源程序是用計算機高級語(yǔ)言編寫(xiě)的程序，如Basic、C、Algol、Cobol、Fortran等語(yǔ)言編寫(xiě)，表現為一些數字、文字和符號的組合，構成符號化指令序列或符號化語(yǔ)句序列，這與傳統的文字作品沒(méi)有明顯的不同。目標程序是使用機器語(yǔ)言編制的體現為電脈沖序列的一串二進(jìn)制數（0和1）指令編碼，直接用于驅動(dòng)計算機硬件工作，使計算機系統能發(fā)揮其各項功能，從而獲得一定的結果，因而目標程序又具有工具性的特征。同一程序的源文本和目標文本應當視為同一作品，源代碼和目標代碼是同一作品的兩類(lèi)不同表現形式，亦即計算機程序包括了源程序的作品性和目標程序的工具性雙重特征。
（三）軟件具有無(wú)形性和實(shí)用性，可以反復無(wú)窮制地多次使用，但其貿易壽命較短。軟件是人類(lèi)通過(guò)智力勞動(dòng)而創(chuàng )造的精神產(chǎn)品，不具有任何外形，這與傳統的人類(lèi)精神產(chǎn)品無(wú)形性特征并無(wú)二致。這一特征決定了軟件在同一個(gè)時(shí)間可以同時(shí)為若干人分別使用，使用的人越多，其使用價(jià)值就越大，同時(shí)也意味著(zhù)軟件一旦發(fā)表，權利人不通過(guò)法律手段很難進(jìn)行實(shí)際的控制，甚至根本不可能控制。軟件只要不受計算機病毒、操縱失誤等，便可無(wú)窮制地反復使用，其本身不會(huì )因使用而受到磨損或產(chǎn)生損耗。這里需要將軟件與軟件的載體磁盤(pán)、磁帶、內存儲器等區別開(kāi)來(lái)。軟件的物質(zhì)載體當然會(huì )因使用而受到磨損，但軟件是一種程序，是人通過(guò)智力勞動(dòng)而產(chǎn)生的精神產(chǎn)品，故而不可能有磨損或損耗的題目。但軟件又具有工具性的特點(diǎn)，主要是通過(guò)使用而發(fā)揮其功用的。既然是一種工具，則就是有使用壽命的，這種使用壽命在流通領(lǐng)域表現為貿易壽命，即從投放市場(chǎng)、暢銷(xiāo)、滯銷(xiāo)到退出市場(chǎng)的整個(gè)期間。在技術(shù)飛速發(fā)展、新軟件層出不窮的今天，軟件的貿易壽命正在日益縮短。一般而言，超過(guò)10年的軟件“已是老態(tài)龍鐘，過(guò)期而且效率差，實(shí)用價(jià)值不大”
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