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預先追償權的法律研究
引 言預先追償權，是賦予保證人在債務(wù)人終止清算過(guò)程中，為保障自己將要承擔保證責任后的追償權得以實(shí)現，而在債權人未向清算組申報債權情況下，采取的一項以其保證之債務(wù)作為債權預先申報并通過(guò)債務(wù)人清算程序預先受償的一種法律制度。
在《中華人民共和國擔保法》第32條中對預先追償權作了規定；“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干的解釋”中，又對前條作了一定的補充規定�？稍诠P者看來(lái)，這些規定和解釋并沒(méi)有全面體現預先追償權的立法本意，沒(méi)有明確答應近似情況適用預先追償權，可能為法律適用帶來(lái)一些難度。
在學(xué)理界，固然對預先追償權的法律適用有些議論，比如筆者通過(guò)搜索，在湖北元申律師事務(wù)所張斌律師的個(gè)人網(wǎng)站①上見(jiàn)到了他所寫(xiě)的有關(guān)這一主題的文章，是論述破產(chǎn)程序中預先追償權題目的；在上海市共同綜合律師事務(wù)所網(wǎng)站上,也讀過(guò)一篇有關(guān)確認抵押人享有預先追償權的案例②，該所稱(chēng)，法院根據《擔保法》第32條規定，裁定抵押人有權預先行使追償權，準許參與債務(wù)人破產(chǎn)分配。但這些議論并沒(méi)有形成力。一方面是這類(lèi)案件并未幾，另一方面也許是由于對預先追償權進(jìn)行深進(jìn)、全面分析的學(xué)者不夠權威， 論述也不夠全面。
①張斌律師個(gè)人網(wǎng)站地址：http://timeslaw.363.net ，見(jiàn)其中http://timeslaw.363.net/new_page_325.htm
②上海市共同綜合律師事務(wù)所網(wǎng)站地址：http://www.kyodo-lf.com，案例分析詳見(jiàn)http://www.kyodo-lf.com/z-1.htm所載文章。據電話(huà)詢(xún)問(wèn)該所張繼華律師，稱(chēng)該案并非虛構，確已經(jīng)法院裁決，但他沒(méi)有告訴主審法院及案件號。
于是，筆者大膽借畢業(yè)論文之機，在北京大學(xué)劉劍文教授精心指導下，做一次淺淺的嘗試，只�？礊榉▽W(xué)言論添點(diǎn)勢。因常識和水平有限，難免會(huì )有些片面，還�？吹玫嚼蠋熀屯瑢W(xué)批評指正。
一、預先追償權權利類(lèi)型的研究
預先追償權是法律賦予保證人的，答應保證人在債務(wù)人終止清算程序中，以保證之債務(wù)作為清算之債權預先申報，預先實(shí)現追償權的一種法律制度。根據江平教授民法中關(guān)于權利分類(lèi)的原理①，參照不同標準，筆者以為可以將預先追償權規定為以下類(lèi)型。
（一）預先追償權是一種請求權
預先追償權是保證人基于法律規定而獲準的，預先向進(jìn)進(jìn)清算程序的債務(wù)人行使追償權的一種請求權。這是以該權利作用為標準進(jìn)行劃分的。
所謂請求權，是權利主體根據法律規定或者合同約定向義務(wù)主體提出，要求其作為一定行為或不作為一定行為的權利。在民事法律關(guān)系中，這種權利通常是以權利人相應承擔一定義務(wù)為條件的，即通常是以權利人履行或將要履行一定義務(wù)為代價(jià)而獲取的，當然也有個(gè)別民事法律關(guān)系中的權利是不以履行義務(wù)為對價(jià)的，如在具有救災、扶貧等公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈與合同中，受贈一方在同意接受贈予后，便有權請求贈予人履行贈予行為了。
①江平：《民法學(xué)》，政法大學(xué)出版社，2000年1月版，第82、83、84頁(yè)。
（二）預先追償權是一種財產(chǎn)權
根據權利所體現的利益不同，預先追償權又是一種財產(chǎn)權。所謂財產(chǎn)權是相對于人身權而言的，是以財產(chǎn)為標的，以利益為的權利，它通常包括物權、知識產(chǎn)權、債權和繼續權等。
在這里，我們可以說(shuō)預先追償權是一種債權，更進(jìn)一步地分析后也可以稱(chēng)它為準債權。這是法律所賦予的，由保證人將可能形成的追償權作為清算債權進(jìn)行預先申報，以參加清算分配的一項民事權利。通過(guò)行使這項權利，保證人可以預先受償，以減少或者避免將來(lái)可能對債權人承擔保證責任后使其自身造成的經(jīng)濟損失。
（三）預先追償權是一種相對權
以權利效力范圍不同為依據，我們又可以將預先追償權回為相對權。所謂相對權是以特定的人為義務(wù)主體的民事權利，即相對權的效力只及于特定的義務(wù)主體。因此相對權又可稱(chēng)為對人權。它不同于盡對權，是由于盡對權是以不特定的任何人為義務(wù)主體。由于盡對權的效力范圍及于不特定的任何人，故又稱(chēng)為對世權。對世權的義務(wù)主體只承擔不作為的義務(wù)，沒(méi)有協(xié)助權利人實(shí)現其利益的作為義務(wù)，即只要不干涉妨礙權利主體行使權利，就算履行了義務(wù)。但對人權的義務(wù)主體是要用積極的作為來(lái)履行應盡義務(wù)的。當然，在某些情況下也有要求義務(wù)主體以不作為來(lái)實(shí)現相對權的權利主體的權利的。
預先追償權要求債務(wù)人以積極的作為方式來(lái)實(shí)現保證人追償權，是一種較為典型的相對權。它不僅要求保證人只能向債務(wù)人主張，而且要求債務(wù)人只能對保證人履行該清算債務(wù)。
（四）預先追償權是一種從權利
當以并存的兩個(gè)權利之間的允從關(guān)系來(lái)定分時(shí)，可以將民事權利分為主權利和從權利。所謂主權利，是相對于從權利而言的，指能夠獨立存在的那項權利；而將以主權利為存在條件，不能獨立存在的另一種權利定為從權利。
預先追償權是主權利還是從主權利呢？
對這一有二種盡然不同的觀(guān)點(diǎn)。其中一種觀(guān)點(diǎn)以為，預先追償權為從權利。持這種觀(guān)點(diǎn)的人以為，保證合同是債務(wù)人與債權人之間約定，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，而由保證人按約定承擔保證責任的一種合同。與債權人和債務(wù)人之間主債務(wù)合同相對比，是依附于主債務(wù)合同的從合同。主合同明確的權利義務(wù)是主權利和主義務(wù)，而從合同中所明確的權利義務(wù)應當是從權利和從義務(wù)。從權利的實(shí)現和從義務(wù)的履行都是為主合同中的權利義務(wù)得以實(shí)現和履行服務(wù)的。追償權是賦予保證人，在履行保證義務(wù)后向債務(wù)人請求受償的權利，它是建立在保證人承擔保證責任基礎之上的，即是承擔從合同中的從義務(wù)基礎之上的一種權利。所以應當稱(chēng)其中從權利。
而另一種觀(guān)點(diǎn)以為，預先追償權還是主權利的，即是獨立存在的一項權利。持這種觀(guān)點(diǎn)的人以為，保證合同是保證人與債權人之間約定的，當債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人代為履行債務(wù)，以保證債權人債權實(shí)現的合同。根據合同分類(lèi)，保證合同為主債務(wù)合同的從合同，但其約定的卻依然是獨立于主合同內容之外的獨立的權利和獨立的義務(wù)，只是保證合同的權利義務(wù)需要以主債務(wù)合同中的債務(wù)人不履行債務(wù)作為條件條件。條件條件成就時(shí)，該權利和義務(wù)就生效；條件條件不成就時(shí)，該權利和義務(wù)就不生效，即主債務(wù)合同中的權利義務(wù)的履行與否，只是從合同中所約定的權利和義務(wù)生效的條件，并非表明其間的主從關(guān)系。主合同中的債務(wù)人不履行主合同義務(wù)時(shí)從合同生效，而生效后的從合同中所約定的權利和義務(wù)就是獨立存在的主權利和主義務(wù)了。預先追償權是保證人在履行保證責任之前，因特定事由發(fā)生而被法律賦予的一項權利，并不依附于其他任何一種權利，是完全獨立的。所以是主權利。
筆者也贊成這后一種觀(guān)點(diǎn)，即預先追償權是主權利，而否認前一種觀(guān)點(diǎn)，即不以為預先追償權是從權利。由于前一種觀(guān)點(diǎn)混肴了追償權與預先追償權的概念，將預先追償權等同于了追償權，否認了二者中的區別。
（五）預先追償權是一種救濟權
以后權救濟前權之牽連關(guān)系為標準進(jìn)行的分類(lèi)，我們可以把預先追償權定義為救濟權。
所謂救濟權是基于原權遭受侵害而發(fā)生的請求權。而原權是指基于法律規定的正當事實(shí)而發(fā)生的權利。追償權是保證人依保證合同約定，代為債務(wù)人向債權人履行全部或者部分債務(wù)后所形成的，向債務(wù)人追償其代為履行債務(wù)的一種權利。在債務(wù)人并未履行其擔保債務(wù)，就預備宣告破產(chǎn)或者進(jìn)進(jìn)清算程序，事后保證人必將依保證合同約定向債權人履行保證義務(wù)，代債務(wù)人履行債務(wù)。假如等到那時(shí)，即保證人追償權真正發(fā)生時(shí)，才答應保證人行使追償權，則債務(wù)人早已終止了，勢必無(wú)法實(shí)現。為了避免這種現象的發(fā)生，法律賦予保證人在債務(wù)人未履行擔保債務(wù)而進(jìn)進(jìn)破產(chǎn)或清算程序時(shí)，債權人也未提出債權申報的情況下，答應保證人預先行使追償權，是對保證人將可能遭受的損失的一種提前救濟。
（六） 預先追償權是一種專(zhuān)屬權
依據權利有無(wú)移轉性而作的分類(lèi)，我們又可以將預先追償權定義為專(zhuān)屬權。
所謂專(zhuān)屬權，是相對于非專(zhuān)屬權而言的，是指依附于特定的權利主體，不能移轉于他人的權利。非專(zhuān)屬權是指可以與權利主體分離移轉于其他主體的權利。預先追償權作為一項財產(chǎn)權，依財產(chǎn)權的性質(zhì)，本應該可以與權利主體分離移轉于其他主體，但預先追償權卻又具有他的特殊性，即有很強的法律身份依附性。
在保證合同中，債權人是基于對保證人的特殊信任而與保證人達成的保證協(xié)議。未經(jīng)債權人同意保證人不能隨意將自己承擔的保證責任的一部或全部轉讓給第三方，債務(wù)人也不能在未經(jīng)債權人同意而擅自變更保證人、擔保金額、擔保期限及擔保責任范圍等�？梢�(jiàn)，保證人的責任有很強的身份性，非保證人本人不能代為承擔保證義務(wù)，也不能代為享有保證權利，更何況該權利是法律所提前賦予特定擔保法律關(guān)系中的保證人的。這也是相對權的性質(zhì)所決定的。
因此，筆者以為預先追償權是一項專(zhuān)屬權。
（七）預先追償權是一種期待權
依據權利成立條件是否全部具備的標準，我們可以將預先追償權定為期待權。所謂期待權是成立要件尚未完全具備，但將來(lái)有可能完全具備，權利主體現時(shí)雖未實(shí)際取得，但將來(lái)有可能取得的權利。比如附生效條件或者生效期間而生效的權利。預先追償權是以追償權為權利基礎，而追償權又是以保證人履行保證責任為條件的。債務(wù)人因終止清算，債權人并未參與清算分配，勢必不能向債權人履行債務(wù)，必將導致保證人承擔保證責任。盡管保證人此時(shí)并沒(méi)有實(shí)際履行保證義務(wù)，但將來(lái)可能全部履行，即保證人雖沒(méi)有實(shí)際取得追償權，但將來(lái)因可能會(huì )履行保證義務(wù)而取得追償權。因此，符合期待權的特征，應回類(lèi)為期待權。
二、預先追償權適用條件的
我們可以通過(guò)字面解釋①，對《中華人民共和國擔保法》第32條規定的預先追償權進(jìn)行學(xué)理，將得出其適用條件有以下幾項。
1、權利主體只能是保證人；
2、事實(shí)條件是債務(wù)人已進(jìn)進(jìn)破產(chǎn)還債程序；
3、債權人未申報債權；
4、權利行使必須在債權申報期內；
5、權利行使方式是申報債權參加破產(chǎn)分配。
在一些法學(xué)教科書(shū)中，也以為預先追償權的適用條件如同上述五個(gè)方面。
可筆者并不完全同意這樣的觀(guān)點(diǎn)。在筆者看來(lái)，以上述五個(gè)條件來(lái)解釋《中華人民共和國擔保法》第32條規定，過(guò)于限制了預先追償權的適用范圍，沒(méi)能真正反映立法本意。
①袁禮斌：《法》，出版社1999年3月出版，第103頁(yè)。
因此，筆者嘗試著(zhù)對預先追償權作以下擴充解釋。
（一）抵押人、出質(zhì)人和保證人同為預先追償權的權利主體
根據我國《擔保法》的規定，擔保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種，其中留置和定金是基于法律或合同約定而在債權人與債務(wù)人之間直接形成的擔保關(guān)系，不涉及第三人提供擔保的，當然也就不會(huì )涉及到追償權的題目；但在抵押和質(zhì)押二種擔保方式中，除清償務(wù)人本人可以提供動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)作為債務(wù)的擔保以外，還可以由第三人提供動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)為債務(wù)人向債權人提供履約提保，當然也就可能發(fā)生抵押人和出質(zhì)人向債權人履行擔保責任后，向債務(wù)人追償的可能。這種情況下的法律關(guān)系和法律責任與保證擔保中保證人相同。
對于抵押人和出質(zhì)人的追償權題目，《擔保法》和“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干題目的解釋”作了同于保證人相同的規定，但法律卻沒(méi)有明確規定抵押人和出質(zhì)人享有同于保證人的預先追償權，在司法解釋或其他法律文件中也都沒(méi)有予以體現。
那么，抵押人和出質(zhì)人是否可以與保證人同樣享有預先追償權呢？筆者的回答是肯定的，由于他們與保證人在法律地位上有相同之處。
1.出質(zhì)人、抵押人與保證人的法律身份相同
根據《擔保法》的規定，出質(zhì)人是指將其動(dòng)產(chǎn)移交債權人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權的擔保，當債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，依照擔保法規定將該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款履行擔保債務(wù)的人。抵押人是指不轉移自己財產(chǎn)的占有，僅以法律所答應抵押的財產(chǎn)作為債權的擔保，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，以該財產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)的價(jià)款為債權人履行保證責任的人。而保證人是與債權人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的人。
可見(jiàn)，抵押人、出質(zhì)人和保證人都是以自已的信譽(yù)或財產(chǎn)為債擔保，向債權人承擔保證責任的人。且都是在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，才負有向債權人履行保證義務(wù)的擔保責任人，具有相同的法律身份。
2. 抵押人、出質(zhì)人與保證人同等享有追償權
在《擔保法》擔保法第31條規定，保證人承擔保證責任后，有權向債務(wù)人追償；第57條也規定，為債務(wù)人抵押擔保的第三人，在抵押權人實(shí)現抵押權后，有權向債務(wù)人追償；同時(shí)在《擔保法》第72條還規定，為債務(wù)人質(zhì)押擔保的第三人，在質(zhì)權人實(shí)現質(zhì)權后，有權向債務(wù)人追償。在“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干的解釋”中也有有關(guān)出質(zhì)人、抵押人和保證人享有追償權的明確規定。
可見(jiàn)，抵押人、出質(zhì)人和保證人一樣，都享有在履行擔保責任后向債務(wù)人追償的權利。
3、出質(zhì)人、抵押人與保證人所面對的事實(shí)相同
《擔保法》第32條所假設的法律事實(shí)同樣會(huì )在質(zhì)押合同和抵押合同中發(fā)生，即出質(zhì)人和抵押人都可能會(huì )與保證人一樣，面臨債務(wù)人未能履行其主債務(wù)而終止的情況，即同樣會(huì )面臨將來(lái)代債務(wù)人履行債務(wù)后，不能再行使追償權的局面。假如債權人未向債務(wù)人主張債權，將勢必由承擔擔保責任的第三人，如保證人、出質(zhì)人或者抵押人承擔保證責任，履行保證義務(wù)，以實(shí)現債權人的責任。
鑒于上述三方面的理由，法律賦予了保證人預先追償權，也應該同樣賦予抵押權人和出質(zhì)人享有預先追償權，只有這樣才顯得公平，也才能真正體現立法的本意。
（二）債務(wù)人非因破產(chǎn)終止清算程序中，也應答應保證人行使預先追償權
我們從《擔保法》第32條預先追償權的規定中，不丟臉出其立法目的在于保護保證人追償權實(shí)現。在債務(wù)人破產(chǎn)清算程序中，債權人沒(méi)有申報債權，保證人就可以在實(shí)際履行保證義務(wù)之前預先行使追償權。這是由于債務(wù)人破產(chǎn)清算后必然終止其法律主體身份，假如債權人沒(méi)有參與破產(chǎn)分配，將不可能再向債務(wù)人要求履行債務(wù)；但因有保證合同存在，債權人可以向保證人要求履行保證義務(wù)；而保證人履行保證義務(wù)后，卻同樣也將不能向債務(wù)人要求追償了。為了保障保證人追償權的實(shí)現，法律特別規定了預先追償權，即在特定條件下，答應保證人在履行保證義務(wù)之前先行行使追償權。
因此，筆者以為法律作預先追償權的規定是正確的。但假如僅僅只答應權利主體在債務(wù)人破產(chǎn)清算程序中享有預先追償權，卻不免有些狹隘。
由于，破產(chǎn)是法人終止的原因之一，依據法律規定，法人還可能會(huì )因破產(chǎn)以外原因而終止的。比如依法被撤銷(xiāo)、法人自行解散等情況。
在依法被撤銷(xiāo)而終止的情況中就有二種情形，一是法律、行政命令直接規定撤銷(xiāo)；二是因法人違反法律的規定而被撤銷(xiāo)。在法人自行解散的情況中則主要有四種原因，一是因設立的目的已經(jīng)實(shí)現或無(wú)法實(shí)現而解散；二是因法人章程所規定的存續期限屆滿(mǎn)或解散事由出現而解散；三是由法人的成員會(huì )議決議而解散；四是因法人合并或者分立需要解散。
根據法律規定，法人終止時(shí)都應當進(jìn)行清算，以清算債權和清算企業(yè)債務(wù)。在清算程序中，債權人有權申報債權，因債權人不向債務(wù)人申報債權的，將視為債權人放棄債權。但假如該債權有連帶擔保的除外。
假如在適用《擔保法》第32條時(shí)，僅僅限定在債務(wù)人破產(chǎn)清算的訴訟程序中，則可能債務(wù)人非破產(chǎn)原因終止清算時(shí)對擔保人的保護。
（三）答應預先追償權在法定債權申報期滿(mǎn)后行使
根據我國《民事訴訟法》規定，債權人申報債權的時(shí)間是接到通知后的30天內，或者是沒(méi)有接到通知的債權人，應在公告之日起的3個(gè)月內行使；在《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》、《中華人民共和國公司法》以及其他有關(guān)法律中也有類(lèi)似相同期間的規定�？梢�(jiàn)債權人申報債權的期間是接到通知后的30天，或者是沒(méi)有接到通知的債權人是公告之日起的3個(gè)月。
據此，在法律沒(méi)有特別規定的情況下，保證人行使預先追償權，也應該在申報債權期間內行使。
可根據《擔保法》第32條的規定，債權人未申報債權是保證人行使預先追償權的條件之一。假如要求保證人也在上述法定期限內行使預先追償權，必然要求債權人在上述法定期限屆滿(mǎn)前的公道時(shí)間內通知保證人。之所要求債權人在法定期限屆滿(mǎn)前的“公道時(shí)間內”履行通知義務(wù)，是考慮保證人要有適當的預備時(shí)間，以行使預先追償權。該“公道的時(shí)間”最啟碼不能是期限屆滿(mǎn)前的最后一天。但這樣就可能是債權人權利的限制，加大清償權人的義務(wù)，縮短清償權人的債權申報期。
筆者以為，在規定期限內，債權人是有權隨時(shí)決定債權申報與否的，即使是債權申報期的最后一天，都應該被認定為是正當有效。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干的解釋第45條，要求債權人在知道或者應當知道債務(wù)人破產(chǎn)的，有在不申報債權時(shí)通知保證人的義務(wù)，但并沒(méi)有明確規定債權人履行通知義務(wù)的期限。根據法律的穩定性和同一性原則，我們完全可以理解為該通知可以在上述法定申報期限內的任逐一天做出，包括在該期限屆滿(mǎn)前的最后一天。
由于在法定申報期內決定申報與否是法律賦予債權人的一項權利，既便是額外要求擔保合同中的債權人履行的通知義務(wù)，也應該答應其在法定期限內作為。
這樣的話(huà)，題目就出現了。假如債權人在債權申報期滿(mǎn)前的最后一天，通知保證人本人不參與清算分配，那保證人應該在什么時(shí)間內行使預先追償權呢？
顯然，要求保證人在法定債權申報期內申報顯然是不行的了。那么，就應該答應保證人在申報期滿(mǎn)后行使預先追償權，申報債權，參與清算分配。
三、債權人未申報債權的法律后果
債權人未申報債權是指債權人在申報期內、或者因特殊原因在清算期內未向債務(wù)人申報債權。依據法律規定，債權人未申報債權，將被視為其放棄債權。但假如該債權已由債務(wù)人提供擔保的，可能會(huì )因不同的擔保方式或保證方式，出現不同的法律后果。
（一）抵押、質(zhì)押和連帶保證中，債權人不申報債權的法律后果
根據《擔保法》第18條、33條、63條的規定，在抵押、質(zhì)押和連帶保證合同中，債權人在債務(wù)到期后債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，可以行使優(yōu)先受償權，或向連帶保證人主張保證責任。
《擔保法》第18條第2款規定，連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任；第53條對抵押權的實(shí)現規定，債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押權人未受清償的，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟；第71條第2款又對質(zhì)權的實(shí)現作了類(lèi)似的規定。即，債務(wù)履行期屆滿(mǎn)質(zhì)權人未受清償的，可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)物折價(jià)，也可以依法拍賣(mài)、變賣(mài)質(zhì)物。
可見(jiàn)，在抵押擔保、質(zhì)押擔保和連帶保證中，債務(wù)到期后其債權未清償時(shí)，債權人可以決定是否直接要求行使擔保債權。既然如此，在債務(wù)人進(jìn)行終止清算時(shí)，也同樣享有是否決定向債務(wù)人申報債權的權利。當債權人決定不通過(guò)申報債權的方式實(shí)現自己的債權時(shí)，他仍然享有直接要求擔保人（指保證人、出質(zhì)人和抵押人。下同。）履行擔保責任的權利。
因此，筆者以為在抵押、質(zhì)押和連帶保證中，債權人不向進(jìn)進(jìn)終止清算的債務(wù)人申報債權，并不會(huì )其擔保債權的請求權。只是需要留意，“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干題目的解釋”第45條的規定，應當及時(shí)將不申報債權的決定通知保證人，否則將承擔相應的法律責任。
（二）一般保證中的債權人未申報債權的法律后果
根據《擔保法》第17條規定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執行仍不能履行債務(wù)前，對債權人可以拒盡承擔保證責任。即，債權人應當在向債務(wù)人主張債權且證實(shí)債務(wù)人不能履行債務(wù)后，才能要求保證人承擔保證義務(wù)。因此，對于一般保證合同中的債權人，向債務(wù)人提出權利主張，或申報債權，參加清算分配，以實(shí)現其債權是向保證人請求承擔保證責任的必要條件，且是唯一的途徑。債權人不能在債務(wù)人經(jīng)強制執行仍不能履行債務(wù)前，直接向保證人要求承擔保證責任。
可見(jiàn)，一般保證合同中的債權人，在證實(shí)債務(wù)人不能履行債務(wù)之前，保證人可以拒盡承擔保證責任。
當債務(wù)人進(jìn)進(jìn)終止清算程序后，債權人不向債務(wù)人申報債權，參與清算分配的，參照我國《民事訴訟法》第200條的規定，將被視為其放棄債權。對于被債權人放棄的債權，保證人也有理由拒盡承擔保證責任。
不過(guò)，這也有例外的情況�！稉７ā返�17條第2款規定，債權人已經(jīng)在債務(wù)人破產(chǎn)前申請強制執行債權而因債務(wù)人破產(chǎn)而中止執行程序時(shí)，保證人不能拒盡承擔保證責任。
一般保證中，保證人承擔的只是一般保證責任，債務(wù)人終止清算時(shí)，債權人只能通過(guò)清算組申報債權，只能在通過(guò)清算分配未能全部受償時(shí)，才能向保證人主張保證責任，由保證人對其通過(guò)參與清算分配而未受清償部分的債務(wù)承擔清償責任。但假如債權人不申報，則將喪失對債務(wù)人的請求權，同時(shí)也就喪失了對保證人的請求權。
四、擔保人行使預先追償權的后果
在符正當定條件的情況下，擔保人可以在通知或者法律規定的債權申報期內、或者順延期內，向債務(wù)人清算小組以擔保債權作為債權申報，參與清算分配。受債務(wù)人清算資產(chǎn)的限制，擔保人可能會(huì )得到全部或部分受償。
擔保人是否可以以此為由，全部或者部分承擔保證責任呢？
筆者以為，保證人對債權人承擔保證責任，取決于保證合同的約定，而并不取決于保證人受償的多少。
我國《擔保法》第21條的規定，“保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現債權的用度”�！氨ＷC合同另有約定的，按照約定”，如在抵押合同中約定以抵押物的價(jià)值為限，而在質(zhì)押合同中約定以質(zhì)押的動(dòng)產(chǎn)為限等�！爱斒氯藢ΡＷC擔保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(wù)承擔責任”。
法律規定保證人應全部承擔保證責任，既是擔保制度目的必然，也是由債權人轉移風(fēng)險的愿看所要求的。
《擔保法》第1條就夸大，制定本法的目的就在于“保障債權的實(shí)現，主義市場(chǎng)經(jīng)濟”。保證人承擔清償務(wù)人履約的保證責任，就應該對債權人承擔約定的擔保責任，當債務(wù)人不能全部履行擔保債務(wù)時(shí)，承擔債權人承可能造成的經(jīng)濟風(fēng)險，代債務(wù)人清償債務(wù)，以全面保障債權人債權的實(shí)現。固然保證人參與清算分配取得受償債權，可能因清算財產(chǎn)的多少而受償程度，但這也正是保證人承擔保證風(fēng)險所在，不能構成擔保人拒盡全部承擔保證責任的理由。
假如不是債務(wù)人提供有效擔保，債權人可能會(huì )不與債務(wù)人發(fā)生經(jīng)濟關(guān)系，就不會(huì )形成債權債務(wù)關(guān)系。債權人取得債務(wù)人履約擔保，就是為了控制經(jīng)濟風(fēng)險，避免在債務(wù)人履約不能時(shí)仍能獲得全部的債務(wù)清償。假如答應擔保人僅以預先行使追償權受償的財產(chǎn)為限，對債權人承擔清償責任，那么，債權人事前所獲得的經(jīng)濟擔保就沒(méi)有發(fā)揮應有的效應，其經(jīng)濟目的就不能實(shí)現。
五、結束語(yǔ)
綜上所述，預先追償權是法律賦予保證人的一項權利，在民事權利體系中，可以將它回類(lèi)為請求權、財產(chǎn)權、相對權、主權利、專(zhuān)屬權、救濟權和較為典型的期待權等。
預先追償權的行使，需要具備一定條件�，F行法律對此有規定，但不細，也不全。在筆者看來(lái)，至少有必要擴大追償權的適用范圍，對預先追償權的適用條件作擴充解釋。包括權利主體范圍的擴大，答應權利主體在債務(wù)人非破產(chǎn)清算的其他終止清算程序中予以適用等；另外，還應明確規定權利主體行使預先追償權的期限，答應權利主體在法律規定的債權申報期滿(mǎn)后的公道時(shí)間內行使。
保證人行使預先追償權后，將可能實(shí)現全部的追償債權，也可能只是部分實(shí)現追償債權。無(wú)論保證人預先受償的結果如何，都不會(huì )影響他向債權人承擔約定的全部擔保責任。
筆者只是將自己在法律實(shí)務(wù)中感知到的法律提出，并試圖結正當理進(jìn)行了粗淺的研究，也許不成熟，難免透出些稚嫩，�？吹玫嚼蠋熗瑢W(xué)的指正和幫助。
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⑴[日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭、王衛軍、房兆融譯，法律出版社2000年2月出版；
⑵李明舜、同應江：《合同法教程》，經(jīng)濟出版社1999年9月出版；
⑶王保樹(shù)：《經(jīng)濟法原理》，社會(huì )科學(xué)文獻出版社1999年3月出版；
⑷丘恒昌、王德剛：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社1998年5月出版。
⑸丘恒昌、王德剛：《民法學(xué)》，出版社1998年5月出版。
⑹劉文華：《法概論》，中心廣播電視大學(xué)出版社，2000年2月版。
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