論我國公司設立登記與營(yíng)業(yè)執照的二元沖突及其解決-公司營(yíng)業(yè)執

摘要：在我國，公司營(yíng)業(yè)執照的法律地位特別突出，這在外國是沒(méi)有的現象。我國工商行政管理機關(guān)對公司頒發(fā)營(yíng)業(yè)執照主要是便于對公司進(jìn)行行政管理，從而人為地造成了市場(chǎng)的混亂，使營(yíng)業(yè)執照的應有功能不能得以發(fā)揮。其實(shí)，設立登記足以可以使營(yíng)業(yè)執照的應有功能發(fā)揮得更好，尤其是在現代計算機網(wǎng)絡(luò )高度發(fā)達的社會(huì )更有利于發(fā)揮設立登記的功能。通過(guò)分析，本文擬提出對我國公司營(yíng)業(yè)執照和設立登記制度進(jìn)行完善的建議。

　　關(guān)鍵字：公司，設立登記，營(yíng)業(yè)執照

　　一、問(wèn)題的提出

　　我國《企業(yè)法人登記管理條例》第16條規定：“申請企業(yè)法人開(kāi)業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機關(guān)核準登記注冊，領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照》后，企業(yè)即告成立，企業(yè)法人憑據《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照》可以刻制公章、開(kāi)立銀行帳戶(hù)、簽定合同，進(jìn)行營(yíng)業(yè)活動(dòng)�！薄豆�司法》第27條、第95條規定：公司登記機關(guān)對符合本法規定條件的，予以登記，發(fā)給公司營(yíng)業(yè)執照；……，公司營(yíng)業(yè)執照簽發(fā)日期，為有限責任公司和股份有限公司成立日期�！豆�司登記管理條理》第22條規定：“經(jīng)公司登記機關(guān)核準登記并發(fā)給《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照》，公司即告成立。公司憑登記機關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照》刻制公章，開(kāi)立銀行帳戶(hù)，申請納稅登記�！睆囊陨弦幎�可以看出，我國把營(yíng)業(yè)執照的簽發(fā)作為公司成立的標志和開(kāi)始營(yíng)業(yè)的依據，而把設立登記作為公司成立即營(yíng)業(yè)執照簽發(fā)的前置輔助程序。所以“營(yíng)業(yè)執照既是確立企業(yè)法律地位的合法依據，也是企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合法證件和憑據，企業(yè)只有在企業(yè)執照核準的范圍內從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，才能受法律保護�！�2從而使“營(yíng)業(yè)執照的頒發(fā)被賦予了雙重功能：注冊企業(yè)主體資格的取得和營(yíng)業(yè)資格的取得�！�3結果是使公司設立登記的法律地位被弱化，而公司營(yíng)業(yè)執照的法律地位被神化，并在實(shí)踐中形成了公司設立登記與公司營(yíng)業(yè)執照的二元沖突現象4.這使我們不禁會(huì )問(wèn)：公司營(yíng)業(yè)執照的功能真的如此強大嗎？公司設立登記與公司營(yíng)業(yè)執照的法律地位究竟如何？

　　二、公司設立登記與公司營(yíng)業(yè)執照法律地位的比較法上的考察

　�。�1）日本。日本《商法》第188條第1款規定：“發(fā)起人在公司設立時(shí)認購發(fā)行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結束之日起的2周內；發(fā)起人在公司設立時(shí)未認購發(fā)行的全部股份的，于創(chuàng )立股東大會(huì )結束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結束之日起的2周內進(jìn)行股份有限公司的登記�！�5日本《有限公司法》第13條第1款規定：“有限公司的設立登記，須有第12條股款的繳納或者現物給付之日起或者前2條的程序結束之日起的2周內進(jìn)行�！�6但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司營(yíng)業(yè)執照，公司經(jīng)過(guò)設立登記得以正式成立，取得法人資格。經(jīng)登記成立的公司，受到法律的保護。但“日本商法典第57條并未規定公司設立后的公告程序，與該法典第12所規定的一般的商業(yè)登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因為“日本在實(shí)務(wù)中通常無(wú)須公告，一般的理解也是一經(jīng)登記完成就視為進(jìn)行了公告”。7

　�。�2）德國。德國《股份法》第39條規定：“（1）在公司登記時(shí)應注明公司的商號和住所、經(jīng)營(yíng)對象、股本的數額、確認章程的日期和懂事會(huì )的成員。此外，應登記董事會(huì )的成員應享有何種代表權。（2）章程包含關(guān)于公司存續期間或關(guān)于授權資本的條款的，也應對此種條款進(jìn)行登記�！钡�41條第1款規定：“在進(jìn)行商業(yè)登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負個(gè)人責任；數人行為的，其作為連帶債務(wù)人負責任�！蓖瑫r(shí)，德國《有限責任公司法》第10條也規定：“（1）在進(jìn)行商業(yè)登記時(shí)，應注明公司的商號、住所、營(yíng)業(yè)對象、股本數額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應登記懂事享有何種代表權。（2）公司合同包含對公司存續期間的規定的，此項規定也應登記。（3）在公布登記公告時(shí)，除登記的內容外，應列入依第5條第4項第1款所進(jìn)行的確定，并在公司合同包含對發(fā)布公司公告的方式的特別規定時(shí)，也應列入此種規定�！钡�11條第1項規定：“有限責任公司在登入公司住所地的商業(yè)登記簿之前，不作為此種公司存在�！�8由此可見(jiàn)，在德國的公司法中沒(méi)有有關(guān)公司營(yíng)業(yè)執照的規定，如果登記法院對登記申請審查后，確認商事登記所必須的所有前提條件都已經(jīng)具備，登記法院則可以將登記的事項在商事登記簿上予以登記，即認為商事登記已經(jīng)履行，同時(shí)，法院必須將登記事項予以公布，以實(shí)現公示效力。9

　�。�3）美國。美國的公司設立程序簡(jiǎn)便快捷。雖然各州的公司設立程序會(huì )有一些細微的差別，但美國《示范公司法》中規定了一些公司設立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03條規定：“（a）除非公司章程中說(shuō)明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開(kāi)始存在了。（b）州務(wù)長(cháng)官把公司組織章程歸檔這一事實(shí)是一個(gè)確定性的證據，證明公司發(fā)起人在公司組成之前已滿(mǎn)足了所有的條件非州通過(guò)某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司�！�11美國《統一有限責任公司法》第206條（a）款規定：“組織章程或任何根據本法授權申報的其他歸檔記錄必須使用（州務(wù)秘書(shū)）許可的媒介，必須提交（州務(wù)秘書(shū)）辦事處。除非（州務(wù)秘書(shū)）認定一項記錄不符合本法關(guān)于申報要求的形式，如果所有申報的費用已經(jīng)支付，（州務(wù)秘書(shū)）應當將申報的記錄歸檔，……�！钡�208條（a）款規定：“一個(gè)人可以要求（州務(wù)秘書(shū)）提供一份有限責任公司的成立證書(shū)或者一份非本州有限責任公司的授權證書(shū)�！�12即有限責任公司的成立只需州務(wù)秘書(shū)把記錄歸檔即可，不需其他證明，但公司可以請求州務(wù)秘書(shū)出具有限責任公司成立證明。13所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開(kāi)始存在。但有一些州，股份公司是從州務(wù)秘書(shū)或其他部門(mén)簽發(fā)設立證書(shū)之日開(kāi)始存在。14

　�。�4）英國。英國1948年《公司法》和1985年《公司法》都對設立證書(shū)（certificateofincorporation）和營(yíng)業(yè)執照（tradingcertificate）作了規定，而1989年《公司法》對此沒(méi)作修改�！皬墓�司的設立證書(shū)上載明的日期起，公司開(kāi)始作為一個(gè)法人實(shí)體而存在，并且可以立即行使設立的公司的各種功能�！比绻�是一個(gè)封閉公司（privatecompany），則它可以從存在之日起開(kāi)始營(yíng)業(yè)；如果設立是就是一個(gè)公眾公司（publiccompany），則必須取得營(yíng)業(yè)執照（tradingcertificate）才能開(kāi)始營(yíng)業(yè)。15“設立證書(shū)不僅是公司的誕生證書(shū)，證明一個(gè)法人的設立的事實(shí)；而且還是一個(gè)公司在遵守適當的‘產(chǎn)前’（ante-natal）程序后正當出生的最終證據”，“設立證書(shū)也是一個(gè)公司被授權注冊的最終證據”。如果條件滿(mǎn)足，登記機關(guān)必須發(fā)給設立證書(shū)，否則法院可以強制命令頒發(fā)。16但“在實(shí)踐中營(yíng)業(yè)執照（tradingcertificate）不經(jīng)常被遇到。這是因為公眾公司經(jīng)常在開(kāi)始時(shí)作為一個(gè)封閉公司而設立，然后當它們的懂事把他們的股份賣(mài)給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣(mài)一部分股份給公眾時(shí)被轉變?yōu)楣�眾公司。作為封閉公司，它們從成立時(shí)起就能開(kāi)始營(yíng)業(yè)，并且，當它們以后

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