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比較廣告侵權研究
隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟競爭的日趨激烈，商業(yè)廣告作為推銷(xiāo)商品和服務(wù)的一種手段，在我們生活的究竟中幾乎無(wú)處不在，但隨之而來(lái)的廣告侵權也頻頻出現，尤其是比較廣告侵權，作為一種特殊侵權方式，很有其研究的價(jià)值。
一、比較廣告的概述
比較廣告，簡(jiǎn)單的說(shuō)是含有和其他產(chǎn)品、服務(wù)相比較的內容的廣告。不同的國家對比較廣告的定義各不相同。在我國目前現有的法律中，也沒(méi)有給比較廣告一個(gè)明確的定義，理論上也少見(jiàn)對用比較廣告的行為侵權的研究。目前，能給比較廣告大體上一個(gè)定義是：指商品的經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者在商業(yè)廣告中用自己的產(chǎn)品或服務(wù)就質(zhì)量、性能、用途等與同待業(yè)競爭對手的同類(lèi)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行比較，以便說(shuō)明自己產(chǎn)品或服務(wù)等方面的優(yōu)勢，贏(yíng)得消費者的信賴(lài)或更多的市場(chǎng)份額的商業(yè)廣告。
從不同的角度，可以給比較廣告作不同的分類(lèi)。比如從比較的對象來(lái)分，可以分為直接比較和間接比較。所謂直接比較是指商品的經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)者在生活中指名道姓的與競爭對手的商品或服務(wù)進(jìn)行比較；所謂間接比較是指商品的經(jīng)營(yíng)或服務(wù)與不特定的同類(lèi)商品或服務(wù)進(jìn)行比較。一般說(shuō)來(lái)，允許比較廣告存在的國家，為了維護正常的經(jīng)濟秩序，都禁止直接比較廣告。直接比較廣告也很容易成為其他人不正當競爭的手段，損害他人利益而引起訴訟糾紛。這種分類(lèi)是有一定的意義，明確了直接比較廣告的侵權性，但對間接比較廣告，并不能說(shuō)明一定是違法的，因此，更有意義的分類(lèi)是對廣告是否違法的分類(lèi)。
從比較的方法、方式是否真實(shí)、科學(xué)，功能是否有貶低的意圖，內容是否合法，可以把比較廣告分為正當的比較（又稱(chēng)合法的比較）和貶低的比較（又稱(chēng)違法的比較）。違法比較構成侵權，是很顯然的。
比較廣告的存在，有其合理的一面，比如給消費者的決策提供信息，滿(mǎn)足消費者的知情權，經(jīng)過(guò)競爭使商品或服務(wù)得到改善，但也有其消極的一面，如難以保證其真實(shí)性，為不正當單鍵提供手段，反而會(huì )損害對手的利益和消費者的利益，如果不予以有效的控制和對違法比較廣告的有效制裁，反而會(huì )給經(jīng)濟秩序來(lái)混亂。
我國對比較廣告的調整的重要法律是《中華人民共和國反不正當競爭法》第十四條規定“經(jīng)營(yíng)者不得捏造，散布虛假事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”；《中華人民共和國廣告法》第十二條規定“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或服務(wù)�！钡谑臈l規定“藥品、醫療器械廣告不得有與其他藥品、醫療器械的功效和安全性比較�！贝瓮�，在一些法規中如《化妝品廣告管理辦法》也有禁止比較的規定。雖然我國法律沒(méi)有對比較廣告作出評價(jià)，但從中，我們可以歸納現兩點(diǎn)。第一，一些特殊商品如藥品、醫療器械、化妝品等禁止比較。在一些國家中，禁止比較的商品各類(lèi)在不斷擴大，如農藥、酒類(lèi)、獸藥、香煙等。第二，比較廣告不得捏造事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)。另外，禁止直接比較是在理論上就被排隊的。
二、如何理解比較廣告中的侵權行為
對于比較廣告中的侵權行為，在司法實(shí)踐中認定有一定的難度，主要是由于以下幾方面的原因造成的。第一，是由于法律規定本身的抽象性和地于簡(jiǎn)單化。對于間接比較廣告，我國法律給的唯一的判斷標準是“捏造、散布虛偽事實(shí)”，在實(shí)踐其實(shí)很難把握；第二，對行為本身的認識要依賴(lài)于和另一個(gè)商品、服務(wù)相比較，在比較過(guò)程中，自由裁量權過(guò)大，受主觀(guān)因素的影響較多；第三，對損害的結果難以判斷，或者在短時(shí)間內難以得出結果。傳統意義上的侵權行為，往往可以通過(guò)損害結果折射出來(lái)。因此，對比較廣告是否達到侵權的標準，尚處在一個(gè)探索和完善的過(guò)程中，就目前而言，應把握以下幾個(gè)方面：
第一，比較廣告必須符合公平和正當競爭的原則。每一個(gè)比較廣告的用意在于憑借自己的優(yōu)勢，壓低競爭對手的優(yōu)勢，但它排斥惡意貶低的動(dòng)機，真實(shí)的意圖是給予消費者真實(shí)的信息，因此，任何常有不良動(dòng)機的比較廣告都屬侵權。對于比較廣告中，展示自己產(chǎn)品或服務(wù)優(yōu)勢的同時(shí)，是否一定要把該優(yōu)勢所隱含的缺陷是否要展示出來(lái)，目前存在爭議。在實(shí)踐中，任何一定經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者都不可能會(huì )自覺(jué)地把缺陷展示出來(lái)的，但如果僅以自己的長(cháng)處比較競爭對手的短處，不但顯失公平，而且會(huì )使消費者得到錯誤的信息，因為某一產(chǎn)品或服務(wù)具有優(yōu)勢的同時(shí)，可能隱含著(zhù)更大的缺陷。因此，從公平和正當競爭的原則出發(fā)，在比較自己的優(yōu)勢的同時(shí)，應該把與競爭對手的劣勢，也作同樣的比較。
第二，比較廣告所列舉的事實(shí)，必須是可以證明，并且是沒(méi)有爭議的事實(shí)，以捏造、虛構和待證的事實(shí)進(jìn)行比較，就構成侵權。
第三，雖然比較廣告中沒(méi)有比較，但廣告所用的語(yǔ)言，文字的描述模棱兩可，使消費者產(chǎn)生歧義，使得消費者不自覺(jué)與某種商品進(jìn)行，此行為也構成侵權。
第四，比較廣告只限于事實(shí)上的比較，如果對競爭方的產(chǎn)品或服務(wù)作出事實(shí)以外的評價(jià)就屬侵權。
第五，不得采取直接比較，比較廣告中不得涉及具體的產(chǎn)品和服務(wù)，對一些特殊的產(chǎn)品或服務(wù)禁止比較。
實(shí)踐中比較廣告侵權行為和方式是復雜多變的，但總的應當把握不得貶低對競爭對手為原則，而不是以是否給對方造成損害為判斷的標準。
三、如何理解比較廣告侵權所侵害的客體
在侵權行為法中，對侵害的客體的研究，具有重要的意義，它涉及到是否要考慮侵權人的過(guò)錯形態(tài)和受害人請求權范圍的認定。不同法系的國家，對侵害客體有不同的規范模式。英美法系的國家規范模式是把客體作了“權利和利益”的區分，而大陸法系國家，一般以自然法的理念出發(fā)而概括出一般的原則，把客體歸納為“權益”，現在許多國家采用折衷主義，即把客體作三類(lèi)區分，即權利、純粹的利益和行為違反法律三保護的規定，我國臺灣地區民事立法就采用了拆衷主義。把侵權的客體作出劃分的意義在于容易確定行為是否構成侵權，以及對行為的損害是否一定要承擔責任。對于純利益的損害，如果是過(guò)失造成的，不承擔責任，這樣更符合民法的公平原則。我國民法沒(méi)有對客體作出分類(lèi)，確定侵權行為侵犯的客體概括為“權益”，其缺陷是對侵權行為以及行為與主動(dòng)形態(tài)的關(guān)系難以確定，最終仍需通過(guò)權利和利益的區分后再加以確定。
比較廣告侵權所侵害競爭對手的，究竟是一種權利，還是一種純粹的經(jīng)濟利益，亦或是違反了對競爭對手的保護的法律呢？有人以為因為比較廣告是對競爭對手的商業(yè)信譽(yù)，故侵權的是對手的人格權，看似有合理之處，但有不足之處。因為對權利的侵犯，是不去考慮侵權人的主觀(guān)過(guò)錯的，那樣無(wú)法把過(guò)失比較排除在侵權之外。另外，也無(wú)法把真實(shí)比較沒(méi)有給競爭對手造成損害的比較廣告（如特殊商品的比較）留在侵權行為的范圍之內。因此，這些廣告侵權所侵害的客體更合理的解釋是純利益和違反法律之義務(wù)。理由如下：
第一，在比較廣告中，侵犯權利和純利益發(fā)生競合，也就是說(shuō)，侵犯了純利益的比較廣告，肯定是損害了競爭對手的信譽(yù)，把比較廣告侵權所侵害的客體定為純利益，可以把過(guò)失比較合理排除在侵權之外。
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