合同法締約過(guò)失責任初探

[內容提要]締約過(guò)失責任是1861年德國法學(xué)家耶林提出的特殊責任制度，我國早期民事立法及新合同法對此也作了一定的規定。但由于理論爭議較大，締約過(guò)失責任的實(shí)踐產(chǎn)生了一些歧異。本文擬從廓清締約過(guò)失責任的理論基礎著(zhù)手，對締約過(guò)失責任的適用條件、賠償范圍作一研討，并對我國的相關(guān)立法進(jìn)行評介并提出完善意見(jiàn)。
[關(guān)鍵詞]締約過(guò)失責任、過(guò)錯、誠實(shí)信用、先契約義務(wù)
[作者簡(jiǎn)介]蔡奕，1975年生，現為廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院國際經(jīng)濟法研究所博士研究生。著(zhù)述頗豐，參與編著(zhù)《宏觀(guān)經(jīng)濟法》、《全國高等教育自學(xué)考試〈國際經(jīng)濟法學(xué)〉自學(xué)輔導》等著(zhù)作，并在《國際貿易問(wèn)題》、《法學(xué)》、《經(jīng)濟法制》、《國際商務(wù)》、《江漢論壇》、《現代法學(xué)》等刊物上發(fā)表論文、譯著(zhù)四十余篇。
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[中圖分類(lèi)號]D923.05[文獻標識碼]A
一、締約過(guò)失責任的理論基礎
締約過(guò)失責任，是指在合同訂立過(guò)程中，合同一方因違背其依據誠實(shí)信用原則所應負的義務(wù)，致使另一方的利益受損，而應承擔的民事責任。締約過(guò)失責任與違約責任的根本區別在于締約過(guò)失責任發(fā)生在締約過(guò)程中而不是發(fā)生在合同成立以后。只有在合同尚未成立或合同雖已成立但因不符合法定生效要件而被確認為無(wú)效或被撤消時(shí)，締約人才可能承擔締約過(guò)失責任，簡(jiǎn)言之，締約過(guò)失責任所違背的義務(wù)是一種“先合同義務(wù)”，而非合同義務(wù)。
締約過(guò)失責任的概念首先由德國法學(xué)家耶林提出。1861年，耶林在其主編的《耶林學(xué)院年報》學(xué)四卷上發(fā)表了題為《締約過(guò)失、契約無(wú)效與未臻完善時(shí)的損害賠償》的論文，指出：“契約的締結產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律的障礙被排除時(shí)，也會(huì )產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。所謂契約無(wú)效者，僅指不發(fā)生履行效力，不是說(shuō)不發(fā)生任何效力。當事人因自己的過(guò)失致使合同不成立者，應對信其契約為有效的相對人，賠償基于此項信賴(lài)而產(chǎn)生的損害�！盵1]在耶林之后，許多民法學(xué)家對這一理論作了完善和發(fā)展，多數國家的立法與判例也都采納和借鑒了締約過(guò)失制度。我國合同法第４２條對締約過(guò)失責任作了較為詳盡的規定。
締約過(guò)失制度的理論基礎是指依據何種法理確立和追究締約過(guò)失人的法律責任，大陸法系學(xué)者對此歷來(lái)有多種爭議，概括起來(lái)，主要有侵權行為說(shuō)、法律行為說(shuō)、法律規定說(shuō)和誠實(shí)信用說(shuō)四種主張。其中，侵權行為說(shuō)認為，除法定情形外，因締約上過(guò)失導致他人損害是一種侵權行為，屬于侵權行為法調整的范疇，應按侵權行為法的規定追究行為人的民事責任；法律行為說(shuō)認為，締約過(guò)失責任的理論基礎在于當事人之間存在的法律行為，當事人之間訂立的契約或事先達成的默契是當事人承擔締約過(guò)失責任的基礎；法律規定說(shuō)則主張締約過(guò)失責任的基礎既不是侵權行為，也不是法律行為，而是源于法律的直接規定。
筆者認為，上述說(shuō)法均具有明顯的缺陷：締約過(guò)失責任有時(shí)并不侵犯相對人的具體權益，且侵權行為法有關(guān)免責、舉證和時(shí)效的規定，使締約過(guò)失責任的懲戒力度和保護有效性大為降低；法律行為說(shuō)以尚未成立的合同或事先達成的訂約默契作為責任基礎，實(shí)際上是將締約過(guò)失責任納入一般違約責任的窠臼，混淆了締約過(guò)失責任與一般違約責任之間的界限；法律規定說(shuō)在法無(wú)明文規定的情況下，將遭遇到嚴重的適用困難。有鑒于此，筆者認為以上三種說(shuō)法因存在理論或實(shí)踐上的困難，均不足取。
筆者贊同誠實(shí)信用說(shuō)，締約過(guò)失責任的理論依據，是建立在誠實(shí)信用原則基礎上的先契約義務(wù)。合同關(guān)系是一種基于信賴(lài)而發(fā)生的要約承諾關(guān)系。在訂立合同過(guò)程中，因一方當事人的過(guò)失而使合同不成立、無(wú)效或被撤消并致對方當事人受害，此時(shí)由于在當事人間不存在合法有效的合同關(guān)系，受害人難以以違約為由追究致害人的法律責任。但在當事人為締約而進(jìn)行磋商的過(guò)程中，雙方當事人已由一般業(yè)務(wù)關(guān)系變成了具有特定信賴(lài)成分的特殊聯(lián)系關(guān)系。這種關(guān)系雖不以給付義務(wù)為內容，但依據誠實(shí)信用原則，當事人應負有相互協(xié)力、通知、說(shuō)明、照顧、保護等附隨義務(wù)。[2]當事人若客觀(guān)上違反上述先契約義務(wù)，且主觀(guān)上存在過(guò)錯，即應承擔法律上的締約過(guò)失責任。
二、締約過(guò)失責任的構成條件
學(xué)界一般認為，締約過(guò)失責任的成立應當具備以下四個(gè)條件：
（一）締約一方違反先契約義務(wù)
締約過(guò)失責任與違約責任的易混淆之處在于二者都是違反與合同有關(guān)的義務(wù)，但締約過(guò)失責任與違約責任的不同之處在于它違反的是先契約義務(wù)，而非合同義務(wù)。所謂先契約義務(wù)，是指當事人為締約而相互磋商時(shí)，基于誠實(shí)信用原則而發(fā)生的各種說(shuō)明、告知、注意和保護義務(wù)。先契約義務(wù)具有如下法律特征：
１、先契約義務(wù)是法定義務(wù)。締約過(guò)失責任的誕生地——德國司法界普遍認為，締約過(guò)失責任的基礎源于法律的直接規定，即便法律沒(méi)有精準、恰當的規定，也允許法院采取類(lèi)推適用。正因為先契約義務(wù)的效力源于法律的強制性規定，所以無(wú)須當事人事先約定，也不允許當事人約定排除。
２、先契約義務(wù)是附隨義務(wù)。先契約義務(wù)并非獨立存在的法律義務(wù)，而是附隨于合同義務(wù)而存在。只有當事人善意履行了先契約義務(wù)，合同才能有效成立。因此，先契約義務(wù)與合同義務(wù)之間具有因果條件關(guān)系和時(shí)間序列性。
３、先契約義務(wù)不是給付義務(wù)。先契約義務(wù)與合同義務(wù)的另一重大區別在于它不以給付為內容，這是因為先契約義務(wù)是合同成立之前締約方所負的義務(wù)，而給付義務(wù)是合同之債的核心內容，因此，在合同未成立之前，當事人之間不會(huì )有給付義務(wù)。
（二）因締約人的過(guò)錯致使合同不成立、無(wú)效或被撤消，給相對人造成了信賴(lài)利益的損害，或者因行為人未盡適當注意義務(wù)而使合同相對人受到人身或財產(chǎn)損害。民事責任一般以損害事實(shí)的存在為其前提條件，締約過(guò)失責任也不例外。一般認為，締約過(guò)失責任中的損失主要信賴(lài)利益的損失，這種損失既非現有財產(chǎn)的實(shí)質(zhì)損失，也不是履行利益的喪失，而是一種期得權益的損失，即締約當事人相信合同有效成立而可能獲得的利益以及因合同不能有效成立所喪失的利益。實(shí)踐中，這種損失主要表現為訂約所需費用及準備履行合同過(guò)程中所支付的費用等。[3]
（三）合同尚未有效成立。締約過(guò)失責任發(fā)生于訂約磋商過(guò)程中，此時(shí)，合同尚未有效成立。理論上判斷合同是否有效成立有兩種標準：客觀(guān)標準和主觀(guān)標準�？陀^(guān)標準是依法律和事實(shí)來(lái)判斷合同是否有效訂立，主觀(guān)標準則以當事人的意志和意愿來(lái)判斷合同成立與否。筆者認為，在合同是否有效成立的判定上，應以客觀(guān)標準為宜，即只有內容合法、資源締結的合同，才是有效成立的合同，而無(wú)論當事人是否相信合同已經(jīng)成立。
（四）締約人一方主觀(guān)上須有過(guò)錯。這里的過(guò)錯，既可以是故意，也可以是過(guò)失，二者都可以表現為對締約注意義務(wù)的違背。在契約締結階段，締約人完成了從一般人向合同當事人的轉化，相應地其注意義務(wù)也由一般人的消極義務(wù)范疇（如不得干擾、阻擾契約的締結）進(jìn)入了契約上的積極義務(wù)范疇（如協(xié)辦義務(wù)、告知義務(wù)、保護義務(wù)等）。締約人應以信賴(lài)關(guān)系為基礎，互相負以必要的注意義務(wù)，以保障交易的順利進(jìn)行和對方利益不受損害。對上述義務(wù)的違反，均可能構成締約過(guò)失責任的主觀(guān)過(guò)錯。三、締約過(guò)失責任的賠償范圍
我國合同法第42條僅規定締約過(guò)失行為應承擔損害賠償責任，但對賠償責任的具體范圍卻沒(méi)有明確。鑒于締約過(guò)失責任不同于違約責任和侵權責任，其賠償的確定不能簡(jiǎn)單地比照后二者，因此必須從締約過(guò)失責任的性質(zhì)和侵害的權益來(lái)確定其賠償范圍。理論界一般認為，締約過(guò)失責任的賠償范圍僅限于信賴(lài)利益。[4]信賴(lài)利益的損失，既包括因締約過(guò)失行為致對方財產(chǎn)的直接損失，也包括受害方財產(chǎn)應增加而未增加的間接損失。筆者認為，這一損害賠償的范圍應具體涵蓋以下五個(gè)方面：（1）訂立合同所支出的費用，包括交通費、通訊費、考察費、餐飲住宿費等；（2）準備履行或履行合同所支出的費用，如倉儲費、運費、保險費等；（3）主張合同無(wú)效或可撤消時(shí)支出的訴訟費用或其他費用；（4）上述費用的利息損失；（5）喪失與他人簽約機會(huì )等情形下產(chǎn)生的間接損失等。
上述賠償范圍中爭議最大的是第（5）項，該項間接損失難以確定，且實(shí)踐中分歧較大。筆者認為，要支持第（5）項賠償，至少需要具備以下三個(gè)條件：（1）

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