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法律畢業(yè)論文電信服務(wù)合同規制的若干法律問(wèn)題
為了促使電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者提供電信服務(wù)的規范性，信息產(chǎn)業(yè)部于2004年10月發(fā)布了《關(guān)于規范電信服務(wù)協(xié)議有關(guān)問(wèn)題的通知》[信部電（2004）381號]（下稱(chēng)《通知》）�！锻ㄖ房隙穗娦艠I(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者在長(cháng)期的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，與用戶(hù)簽訂的各類(lèi)的服務(wù)協(xié)議，對規范經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)行為、明確消費者有關(guān)權益起到了一定的保證作用。但同時(shí)指出：在服務(wù)協(xié)議中也存在著(zhù)一些不容忽視的問(wèn)題，如部分條款不夠公平和規范，對雙方的權責利把握不準等，如果得不到有效解決，有可能引發(fā)服務(wù)糾紛和侵權事件的發(fā)生。筆者認為，《通知》對增加電信用戶(hù)使用電信服務(wù)的透明度，保障電信消費者權益，特別是在抑制“霸王條款”方面會(huì )起到一些積極的作用。下面依照合同法理論，就《通知》的有關(guān)內容作簡(jiǎn)要評述，并提出相關(guān)建議。
一、 關(guān)于“協(xié)議”與“合同”之爭
長(cháng)期以來(lái)，規范電信經(jīng)營(yíng)者與用戶(hù)之間權利與義務(wù)關(guān)系的合同、業(yè)務(wù)受理單、業(yè)務(wù)變更登記單等書(shū)面文件，均被稱(chēng)為“電信服務(wù)協(xié)議”�！锻ㄖ芬惭赜昧肆晳T的“協(xié)議”稱(chēng)謂。事實(shí)上，70年代以后，“合同”的概念在我國就得到了廣泛的使用，而“協(xié)議”則很少為人采用。我國民事立法也主要采用了“合同”之概念。英文的合同“contract”，其前綴有“相反”的意思，突出的是雙方權利義務(wù)以相反的內容對接；英文中的“協(xié)議”是“agreement”，其內容為“同意”的意思。前者強調權利義務(wù)的對等；后者則強調一致。因此，合同更能強調雙方的權利與義務(wù)關(guān)系，將合同與協(xié)議分開(kāi)使用，無(wú)實(shí)用價(jià)值，容易造成用語(yǔ)上的混亂。所以，建議將“電信服務(wù)協(xié)議”統一改稱(chēng)“電信服務(wù)合同”。我國《合同法》規定了十五類(lèi)有名合同， 實(shí)質(zhì)上只有兩大類(lèi)，即移轉財產(chǎn)的合同和提供服務(wù)的合同；電信服務(wù)合同就屬于后者。
二、 關(guān)于電信服務(wù)合同的概念與特征
1、 電信服務(wù)合同的概念
《通知》將電信服務(wù)合同定義為：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者為了重復使用而預先擬定的，規范與電信用戶(hù)之間的權利義務(wù)關(guān)系的合同。”事實(shí)上，我國的電信服務(wù)合同絕大多數是以格式條款的形式出現的。根據我國《合同法》第三十九條的規定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。”可見(jiàn)，格式條款最重要的特點(diǎn)是“未與對方協(xié)商”。事實(shí)上，對《合同法》三十九條之規定的準確理解應該是：格式條款是指在訂立合同時(shí)不能與對方協(xié)商的條款。 筆者認為，電信服務(wù)合同應定義為：電信經(jīng)營(yíng)者為了重復使用而事先擬定的，設立、變更、終止電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者與電信用戶(hù)之間的權利義務(wù)關(guān)系，并在訂立合同時(shí)不能與電信用戶(hù)協(xié)商的合同。
2、電信服務(wù)合同的主要特征
（1）對象的廣泛性。所謂廣泛性，指電信經(jīng)營(yíng)者的要約行為總是向不特定的多數人發(fā)出的，而不是向某個(gè)人發(fā)出的。任何人只要同意要約的規定就可以簽訂合同。
（2）條款的持續性。電信服務(wù)合同的條款一般是經(jīng)過(guò)認真研究擬定的，除非法律、法規或規章有新的規定，一般在相當長(cháng)的時(shí)期內不會(huì )改變。
(3) 條款的細節性。電信服務(wù)合同的要約一般都包含了合同的全部條款，無(wú)需也不允許對方在承諾時(shí)對要約加以任何的修改。
(4) 當事人經(jīng)濟地位的不平衡性。一般情況下，電信服務(wù)合同的雙方在經(jīng)濟方面的實(shí)力具有較大差別。提供格式條款合同的電信經(jīng)營(yíng)者是居于事實(shí)上或法律上的壟斷地位。
(5) 承諾的無(wú)奈性。電信經(jīng)營(yíng)者擬定和使用的格式條款合同，作為承諾人的用戶(hù)，在簽訂合同時(shí)只能選擇承諾，不允許提出新的要約，否則合同不能成立。因此，在法理上對格式條款合同還稱(chēng)為“服從合同”或“定式合同”，指得就是對方當事人沒(méi)有選擇的基本特征。
正是基于格式條款合同的上述特征，合同法和民法學(xué)界無(wú)不認為應當承認格式條款合同，充分發(fā)揮格式條款合同的長(cháng)處，同時(shí)應對格式條款合同進(jìn)行必要的規制。
三、 關(guān)于電信服務(wù)合同訂立的原則
《通知》要求，“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者在發(fā)展用戶(hù)時(shí)，應本著(zhù)公平誠信的原則與用戶(hù)簽訂電信服務(wù)協(xié)議，要求做到用戶(hù)與電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者之間權利義務(wù)對等”。這一點(diǎn)與《合同法》的基本原則大致是相同的，但是考慮到電信服務(wù)合同采用了格式條款的形式，因此，電信服務(wù)合同的訂立，除應遵循公平誠實(shí)信用原則外，還應強調“合理提示原則”。合理提示，是指提供電信服務(wù)格式合同的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者，應該在提請用戶(hù)注意免除或限制其責任的條款時(shí)采用的方式能起到讓消費者注意的作用。 這里的“合理”，指的是能引起消費者的注意，如果不能引起消費者的注意，就可以認定為：不合理。因此，電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)者必須注意：與用戶(hù)建立電信服務(wù)合同時(shí)，所規定的“免責條款”既要在合同文本中明顯地標示出具體的內容，又要在合同訂立前提請消費者注意，并加以說(shuō)明和解釋。否則，當產(chǎn)生爭議時(shí)將作出對電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者不利的解釋。
四、關(guān)于電信服務(wù)合同的條款
《通知》要求電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者在制作電信服務(wù)合同時(shí)應包括九類(lèi)主要條款（其中第九類(lèi)為條為‘保底條款’），即（一）業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者及用戶(hù)的名稱(chēng)或姓名和地址；（二）用戶(hù)選定的服務(wù)項目；（三）基本收費標準；（四）雙方的權利、義務(wù)和責任；（五）業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者做出的服務(wù)質(zhì)量承諾；（六）咨詢(xún)投訴電話(huà)；（七）解決爭議的方法和違約責任；（八）訂立合同的日期及有效期；（九）須訂立的其他事項。
筆者認為以上“主要條款”的規定僅能作為指導意見(jiàn)，只能起到電信服務(wù)合同條款的示范作用。道理很簡(jiǎn)單，即使《合同法》第十二條在規定合同的八類(lèi)條款時(shí)，也沒(méi)有使用“主要條款”的描述，只是使用了“一般應包括以下條款”的提法。 因為，強調“合同主要條款”的規定有它的消極性，首先，合同的主要條款與普通條款的劃分標準有時(shí)很難確定；其次，主要條款的規定是對合同成立施加了一些不必要的限制，導致在司法實(shí)踐中認定合同是否成立的難度增加。 因此，《通知》第三條“電信服務(wù)協(xié)議應包括以下主要條款”應改稱(chēng)為“電信服務(wù)合同一般應包括以下條款”，這樣也符合《合同法》的立法精神。另外，在這八類(lèi)條款中，第四類(lèi)條款“雙方的權利、義務(wù)和責任”中的“責任”應刪掉。合同法規定的具體條款主要指民事主體間的債權債務(wù)關(guān)系，而合同法中的“責任”主要指法律責任，即由于違反合同行為而應當承擔的法律后果。
《通知》第三條的第五類(lèi)條款“業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者做出的服務(wù)質(zhì)量承諾”，實(shí)踐中很難具體化。筆者認為，有關(guān)電信服務(wù)質(zhì)量指標問(wèn)題，如裝、移機時(shí)限、故障修復時(shí)限、移動(dòng)電話(huà)入網(wǎng)開(kāi)通時(shí)限、數據通信裝、移機入網(wǎng)時(shí)限、計費查詢(xún)，以及通信質(zhì)量中的計費準確率、網(wǎng)絡(luò )可靠性、信息傳遞質(zhì)量以及呼叫接續時(shí)延等，《電信服務(wù)標準》 都有明確的規定。如果采用例舉的方式規定在電信服務(wù)合同中，沒(méi)有必要。因此，“業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者做出的服務(wù)質(zhì)量承諾”應理解為：電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者提供的通信服務(wù)質(zhì)量應符合信息產(chǎn)業(yè)部《電信服務(wù)規范》的要求。
關(guān)于“合同有效期”的問(wèn)題，電信服務(wù)合同很難做到明確具體。電信服務(wù)合同一旦簽訂，一般在相當長(cháng)的時(shí)期內持續履行。由于電信服務(wù)合同屬于要式合同，以書(shū)面形式訂立，如果規定有效期，勢必存在合同有效期滿(mǎn)的問(wèn)題。那么，合同有效期滿(mǎn)的結果有兩種，一種是雙方同意繼續履行，但須重新建立合同關(guān)系；一種是終止合同的履行。無(wú)論哪一種都應以要式的方式做出，這勢必會(huì )增加大量的時(shí)間成本和交易成本。不難想象，如果約定合同有效期限，電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)者要與每位合同有效期滿(mǎn)，且愿意繼續接受電信服務(wù)的消費者逐一重新訂立電信服務(wù)合同，長(cháng)此以往整個(gè)社會(huì )就根本談不上任何效益可言。實(shí)踐中，電信用戶(hù)終止合同或解除合同的權利是任意的；電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者終止合同或解除合同的權利是法定的。 因此，電信服務(wù)合同“有效期限”的規定，不符合電信服務(wù)合同的通常慣例，只要雙方持續履行合同，就是合同的有效期間。
五、 關(guān)于電信服務(wù)合同內容的規制
《通知》對五類(lèi)合同條款采用了“不得”加以禁止，即（一）限制用戶(hù)使用其他電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者依法開(kāi)辦的電信業(yè)務(wù)或限制用戶(hù)依法享有的其他選擇權；（二）規定電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者違約時(shí)，免除或限制其因此應當承擔的違約責任；（三）規定當發(fā)生緊急情況對用戶(hù)不利時(shí)，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者可以不對用戶(hù)負通知義務(wù)；（四）規定只有電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者單方享有對電信服務(wù)協(xié)議的解釋權；（五）規定用戶(hù)因電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者提供的電信服務(wù)受到損害，不享有請求賠償的權利。
筆者認為，電信服務(wù)合同內容規制的主要任務(wù)應該是，促使電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者在制訂電信服務(wù)格式合同時(shí)，一定要不折不扣地貫徹公平和誠信原則。公平應著(zhù)重體現維護用戶(hù)的利益；誠信應重點(diǎn)落實(shí)在保證用戶(hù)利益的實(shí)現。事實(shí)上，即使有些電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者在其制定的格式合同中約定了上述“免責條款”，但由于其本身違反了公平和誠信原則，也歸于無(wú)效或可撤銷(xiāo)。應該指出，電信服務(wù)格式合同中體現的公平和誠信是企業(yè)進(jìn)步、文明和正義的道德觀(guān)念在行業(yè)格式合同上的體現。
六、關(guān)于通過(guò)公開(kāi)形式承諾或設定用戶(hù)義務(wù)的問(wèn)題
《通知》第六條規定：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者在合同外通過(guò)書(shū)面形式或大眾媒體方式公開(kāi)做出的服務(wù)承諾，自動(dòng)成為電信服務(wù)協(xié)議的組成部分，但其中為用戶(hù)設定的義務(wù)，未經(jīng)用戶(hù)同意的，不得成為服務(wù)協(xié)議的組成部分。”該條的中心內容為，對用戶(hù)有利的“公開(kāi)承諾”自動(dòng)成為電信服務(wù)合同的組成部分；對用戶(hù)不利的“公開(kāi)承諾”（為用戶(hù)設定的義務(wù)）, 未經(jīng)用戶(hù)同意，不能成為服務(wù)合同的組成部分。筆者認為，該條與《通知》的第一條“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者在發(fā)展用戶(hù)時(shí)，應本著(zhù)公平誠信的原則與用戶(hù)簽訂電信服務(wù)協(xié)議，要求做到用戶(hù)與電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者之間權利義務(wù)對等。”相互沖突，也有悖于《合同法》權利義務(wù)一致的公平原則。
首先，以廣告等形式的公開(kāi)“承諾”不是合同法意義上的承諾，應視為要約邀請。只有符合《合同法》第十五條的規定， 才能視為要約，否則，“自動(dòng)成為電信服務(wù)協(xié)議的組成部分”將無(wú)從談起。
其次，如果通過(guò)廣告或公告形式為用戶(hù)設定義務(wù)，只要符合《合同法》的公平原則和中央信息產(chǎn)業(yè)政策，應成為有效法律行為。由于電信服務(wù)合同中的電信業(yè)務(wù)的使用者是不特定的多數，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者在電信產(chǎn)業(yè)政策發(fā)生變化，必須為用戶(hù)設定合同義務(wù)時(shí)，只能通過(guò)廣告或公告的公開(kāi)形式做出。如果要爭得每一位用戶(hù)的同意，顯然是不可能的，也是不現實(shí)的�，F實(shí)中，大多格式條款的變更，均采取公告的方式做出。筆者認為，電信服務(wù)合同在維護用戶(hù)合法權益和維護經(jīng)營(yíng)者合法權益上都應有所作為。
七、 關(guān)于電信服務(wù)合同解釋的效力
多數電信服務(wù)格式合同規定，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者單方享有對電信服務(wù)協(xié)議的解釋權。這樣的規定與合同立法精神是相悖的。電信服務(wù)合同是電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者為了重復使用預先擬定的，它不是為特定的相對人擬定的，而是為不特定的多數人擬定的，因此電信服務(wù)格式合同的解釋所依據的原則應當具有其特殊性。根據《合同法》第四十一條，對電信服務(wù)格式條款的理解發(fā)生爭議時(shí)，應按照以下三種原則予以解釋?zhuān)?br />第一、通常理解解釋原則。對電信服務(wù)格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。這里的通常理解，是指對合同中的某些知識或術(shù)語(yǔ)，即使電信消費者不甚理解，也應按照電信服務(wù)合同適用的平均的、合理的理解進(jìn)行解釋。
第二、不利于條款使用人解釋的原則。對電信服務(wù)格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。此種解釋原則導源于羅馬法“有疑義應為表意者不利益”的解釋原則，后來(lái)為法學(xué)界所接受。 由于電信服務(wù)格式條款的特殊性，《通知》指出：若服務(wù)協(xié)議中部分條款存在歧義，可以做出兩種以上的解釋時(shí)，以有利于電信用戶(hù)的解釋為準。這一點(diǎn)與《合同法》的立法精神是一致的。這種解釋原則，其目的在于保護電信服務(wù)格式條款的相對人——消費者。
第三、非格式條款優(yōu)先原則。當格式條款和非格式條款不一致時(shí)，應當采用非格式條款。這里的非格式條款，是指格式條款之外插入的一些條款，如手寫(xiě)條款、附加的印刷條款等。由于這些條款是為了排除一般條款制定的，故其效力應優(yōu)于一般條款。
八、關(guān)于電信服務(wù)合同規制的若干建議
綜上分析，依照《合同法》、《消費者權益保護法》、《電信條例》及相關(guān)法律、法規、規章，并結合《通知》的要求，對規制電信服務(wù)格式合同提出以下幾點(diǎn)建議：
第一、 電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者在制定電信服務(wù)格式合同時(shí)，一定要貫徹公平、誠信和保護用戶(hù)利益原則。特別是誠信原則，是制定電信服務(wù)格式合同關(guān)鍵原則。在電信服務(wù)格式合同中確立誠信原則有三大功能：1、 確定行為規則。誠信原則的基本功能就是確定以善意的方式行使權利和履行義務(wù)的行為規則。2、平衡利益沖突。在與用戶(hù)發(fā)生利益沖突時(shí)，誠信原則能協(xié)調當事人的利益，做出平衡的選擇。同時(shí)，誠信原則要求電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者充分尊重用戶(hù)和社會(huì )的利益，不得損害用戶(hù)和社會(huì )的利益。3、解釋法律、法規和協(xié)議。誠信原則具有解釋法律、法規和協(xié)議的功能。在法律、法規和合同缺乏規定或者規定不明確時(shí)，執法者或司法機關(guān)將根據誠信原則，準確地解釋法律、法規和協(xié)議。
另外，在電信服務(wù)格式合同的制定過(guò)程中，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者應主動(dòng)征求消費者組織、電信服務(wù)消費者代表以及電信主管部門(mén)的意見(jiàn)，必要時(shí)以聽(tīng)證會(huì )或問(wèn)卷調查的方式廣泛收集社會(huì )各界對電信服務(wù)格式合同的意見(jiàn)，切實(shí)維護電信服務(wù)格式合同的合法、正義和公平。
第二、電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)者在制訂格式條款中的“免責條款”時(shí)，應體現企業(yè)合理化經(jīng)營(yíng)所必須的免責，以避免企業(yè)遭受偶發(fā)或無(wú)法負擔的損失為限，法律、法律對這種免責條款的有效性應有所作為。
第三、電信服務(wù)合同格式條款的制作者應當采取合理的方式提請用戶(hù)注意免除或者限制其責任的條款。提請注意是格式條款合同的提供者的一項非常重要的義務(wù)。電信經(jīng)營(yíng)者在擬定格式條款合同時(shí)，應對免除或者限制性條款做出專(zhuān)門(mén)的提示性規定。同時(shí)，提供格式條款合同的電信經(jīng)營(yíng)者，應按照消費者的要求，對該條款予以說(shuō)明。
第四、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者在合同外通過(guò)書(shū)面形式或大眾媒體方式公開(kāi)做服務(wù)承諾時(shí)，必須在其能力范圍內做出。切實(shí)能做到的服務(wù)予以承諾，不能做到的決不做，堅決杜絕虛假承諾。即使能做到的服務(wù)，向社會(huì )承諾時(shí)，一定要明確、具體，且符合國家法律、法規，以及電信產(chǎn)業(yè)政策和公俗良序原則。
第五、采用電話(huà)卡、充值卡等簡(jiǎn)單憑證方式確立的電信服務(wù)合同，屬于格式條款。電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者應在憑證制作時(shí)詳細描述使用規則和注意事項，對于“免責條款” 、“限制性條款”以及 “有效期”等應做出明顯的提示性規定，并在出售時(shí)以合理的方式提請用戶(hù)注意上述條款。如果憑證未包括服務(wù)合同中的一些關(guān)鍵性條款，例如電話(huà)卡出售時(shí)的折扣等 一些與用戶(hù)產(chǎn)生直接利益的條款，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者應在憑證外與用戶(hù)專(zhuān)門(mén)約定。
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