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物權概念的再探討
內容提要:文章以為物權是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并對抗第三人的財產(chǎn)權利。物權具有雙重特性:支配性和對世性。我國當前的民事立法應當采納物權的概念,應當制定一部系統、完整的物權法而不是財產(chǎn)權法。其在內容上與十九、二十世紀的物權都應當有較大的區別,更不能將其與羅馬法、中世紀的財產(chǎn)法相提并論。同時(shí)文章對采納物權的概念是否會(huì )導致“見(jiàn)物不見(jiàn)人”的狀況產(chǎn)生、采納物權概念的必要性、能否鑒戒英美法的經(jīng)驗、物權法是否有必要規范無(wú)形財產(chǎn)等題目進(jìn)行了探討! £P(guān)鍵字:物權、財產(chǎn)權 物權的概念起源于羅馬法。羅馬法曾確認了所有權(dominium)、役權(servitutes)、永佃權(emphyteusis)、地上權(superficies)、抵押權(hypotheca)、質(zhì)權(pignus)等物權形式,并創(chuàng )設了與對人之訴(actio in personam)相對應的對物之訴(actio in rem),以對上述權利進(jìn)行保護。羅馬法學(xué)家也曾經(jīng)使用過(guò)iura in re (對物的權利)①以及jus ad res(對物之權)。②不過(guò)對物之訴與對人之訴的區分主要是從程式訴訟的便利考慮的,目的并不在于區分物權和債權。③至于物權一詞(Jus in re)甚至他物權(iura in re aliena),在羅馬法中并未出現,而是中世紀的注釋法學(xué)家在解釋羅馬法時(shí)所創(chuàng )造的。④值得留意的是,盡管學(xué)者對物權的概念展開(kāi)過(guò)爭論,但各國立法迄今為止除奧地利民法以外⑤,都沒(méi)有對物權概念在法律上作出明確規定。而我國《民法通則》使用了“財產(chǎn)所有權和與財產(chǎn)所有權有關(guān)的財產(chǎn)權”的概念。學(xué)者一般以為這一概念實(shí)際上指物權。然而,究竟什么是物權,《民法通則》也未對此作出規定! £P(guān)于物權的概念,學(xué)者看法不一,有的夸大物權的本質(zhì)是支配權,也有人夸大物權的本質(zhì)在于其獨占性,還有人以為物權實(shí)際上是一種優(yōu)先權。我以為,物權是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并對抗第三人的財產(chǎn)權利。這就是要夸大物權所具有的支配特定物的權利和物權的對世性。具體來(lái)說(shuō),物權具有雙重特性: 一是支配性。物權是權利人對物的直接支配。所謂“直接支配”,一方面,是指物權的權利人可以依據自己的意志直接依法占有、使用其物,或采取其他的支配方式。任何人非經(jīng)權利人的同意,不得侵害或加以干涉。另一方面,是指物權人對物可以以自己的意志獨立進(jìn)行支配,無(wú)須得到他人的同意。在無(wú)須他人的意思和行為參與的情況下,物權人就能夠依據自己的意志依法直接占有、使用其物,或采取其他的支配方式。如房屋所有人有權占有、使用其房屋,并有權將房屋出售。國有土地使用權人有權依法使用土地,或轉讓其土地使用權。所有人和使用權人在依法行使其權利時(shí),一般不需要取得義務(wù)人的同意,也不需要義務(wù)人的輔助,就可以實(shí)現其權利。物權的義務(wù)主體的義務(wù)是不作為,只要不妨礙權利人行使權利就是履行了義務(wù)。債權的內容與物權相反,債權人一般不是直接支配一定的物,而是請求債務(wù)人依照債的規定為一定行為或不為一定行為。盡管債權也具有不可侵犯性,在第三人侵犯債權(如第三人惡意阻止債務(wù)人履行債務(wù)),給債權人造成損失時(shí),債權人也可以請求該第三人賠償損失。但是債權不能像物權那樣可以產(chǎn)生排他性效力。在同一物之上,可以設立多個(gè)債權,各個(gè)債權之間具有同等的效力。正是在此意義上,王澤鑒先生以為物權是物之回屬的權利。⑥而物之回屬的確定,決定了物權不同于債權的特點(diǎn),“物權與債權的不同,最重要的區別在于:它并不像債權那樣要通過(guò)他人的行為才能受有財產(chǎn)上的利益,而是實(shí)質(zhì)上直接支配標的物的權利。同時(shí)又是一種所謂同一物上不得同時(shí)具有兩個(gè)同一的物權的排他性權利”。⑦物權中的支配主要是對特定的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的支配,但實(shí)物的支配與價(jià)值的支配是不能完全分開(kāi)的。例如,恢復用益物權人對土地和房產(chǎn)的支配,也就保護了用益物權人對不動(dòng)產(chǎn)的使用價(jià)值的支配。保護擔保物權人對實(shí)物的支配,實(shí)際上也就保護了對交換價(jià)值的支配。當然,物權人對物的支配范圍不僅受物本身的性質(zhì)和效用等的限制,而且要受到物權本身的內容的限制。如所有權人對物的支配,只受法律的限制,一般不受他人意志的限制。當所有人在其物上設定他物權以后,則要受到他物權的限制。對于他物權人來(lái)說(shuō),因其是在他人之物上所設定的權利,所以其支配的范圍不僅要受法律的限制,而且要受所有權的限制,他物權的類(lèi)型不同,其權利內容也是不一樣的。
物權人直接支配一定的標的物,必然享有一定的利益。物權所體現的利益一般可分為三種:第一,所有權人所享有的利益,包括了物的終極回屬及占有、使用、收益和處分物的利益?梢(jiàn),所有人所享有的是物的全部的利益。第二,用益物權人所享有的利益是物的使用價(jià)值或利用價(jià)值,如土地使用人基于其對土地的使用權而使用土地從而可獲取一定的收益。隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟的發(fā)展,物權法正從以抽象所有為中心向具體利用發(fā)展,物權的利用權能更為突出,因而獲取物的利用價(jià)值對物權人更為重要。第三,擔保物權人所享有的利益是物的交換價(jià)值,即債務(wù)人屆期不清償時(shí),債權人可以依法變賣(mài)擔保物,就其價(jià)金滿(mǎn)足債權。在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下,由于信用制度的發(fā)達,獲取物的交換價(jià)值利益也日益重要。
物權的支配性決定了物權所具有的優(yōu)先性、追及性等特點(diǎn)。謝在全先生指出:“惟物權法系關(guān)于人對物支配之法規范,正如前述,則所謂物權者,乃系指特定之物回屬于一定權利主體之法律地位而言。特定物既已回屬于一定之權利主體,該權利主體對該特定物,在法律上自有一定之支配領(lǐng)域。于此支配領(lǐng)域內,得直接支配該特定物,為自由之使用、收益或處分,且任何人非經(jīng)權利主體之同意,均不得侵進(jìn)或干涉!瓕(shí)則物權之排他與否,乃因對物直接支配所使然,故對物之直接支配,已足以說(shuō)明此項特性,況屬于支配權之權利均同具此項性質(zhì),故不以具有排他性為其定義之一部尚不生題目!雹辔餀嗳藢ξ锵碛械闹錂嘀苯記Q定了物權的各項效力,物權的優(yōu)先性等效力均來(lái)自于法律將某物回屬于某人支配,從而使其對物的利益享有獨占的支配并排他的權利! 《菍κ佬,即物權具有對抗第三人的效力。它是指物權人的權利可以對抗一切不特定的義務(wù)人。除物權人以外,其他任何人都對物權人的權利負有不可侵害和妨礙的義務(wù)。物權的權利人是特定的,而義務(wù)人是不特定的,權利人的權利可以對抗一切不特定的義務(wù)人,物權是典型的對世權。物權人直接支配其物,可以排除其他任何人對他行使物權的干涉。而除物權人以外的其他任何人均對物權人的權利負有不可侵害或妨礙的義務(wù),任何人侵害物權時(shí),物權人得行使物上請求權,以排除他人的侵害并恢復物權應有的圓滿(mǎn)支配狀態(tài),所以物權的保護具有盡對性。正是由于物權是一種對世權、盡對權,因此屬于侵權行為法所保障的對象。當發(fā)生侵害物權的情形時(shí),權利人不僅可以行使物上請求權,而且可以基于侵權行為提起訴訟。正是由于物權屬于對世權,所以物權的設立、移轉必須要公示,從而使第三人知道,所以物權都是一種公然性的權利。而債權則是只能在當事人之間發(fā)生效力的權利,所以債權都具有不公然性。
物權的支配性和物權的對世性,是物權的基本屬性。物權的支配性、對世性的關(guān)系還表現在:支配權是對世權的基礎和條件,正是由于物權人享有支配權,才有可能享有對世權。但有支配并不一定能夠對世。例如,實(shí)際占有他人的財產(chǎn),并不一定能夠對抗第三人。對世的特點(diǎn)也就表現了物權決不僅僅是一種單純的對物的權利,而是一種人與人之間的關(guān)系。物權的定義本身就是要夸大支配和對世兩個(gè)特點(diǎn)。至于優(yōu)先權等等,都是從前兩個(gè)特點(diǎn)中產(chǎn)生出來(lái)的,其并不能表現出物權的根本屬性。
在我國物權立法中,一個(gè)爭議較大的題目就是:究竟是應當采納財產(chǎn)權而不是物權的概念,還是應當采納德國民法典的模式,依舊使用物權的概念和體系?有學(xué)者以為,法律乃至整個(gè)社會(huì )科學(xué)領(lǐng)域應當過(guò)問(wèn)的是人與人的關(guān)系,不是人與物的關(guān)系。立法者從德國、日本(直接是從臺灣地區)引進(jìn)“物權”概念時(shí),將陷進(jìn)“見(jiàn)物不見(jiàn)人”的狀況,并且法律從題目到內容也實(shí)際引導國民“見(jiàn)物不見(jiàn)人”。物權的概念并不是大陸法系廣泛采用的概念,民法典的始祖《法國民法典》并不使用“物權”的概念。20世紀90年代曾經(jīng)與我國制度相同的兩個(gè)國家——俄羅斯與越南新制定的民法典,也不使用“物權”的概念。我國立法不應當采納物權的概念,而應當采納財產(chǎn)權的概念。物權法應當改為財產(chǎn)權法。⑨我以為這一觀(guān)點(diǎn)值得商榷。對物權概念的討論,可以說(shuō)是關(guān)系到我國整個(gè)物權立法的最重大的課題,由于,假如我們要引進(jìn)財產(chǎn)權的概念而不是物權的概念,那么我們制定的將不是一部物權法,而是一部財產(chǎn)權法,這樣一部法律在內容上將不僅僅是規范傳統大陸法系國家的物權法的內容,而是將包括傳統物權法之外的有關(guān)合同、知識產(chǎn)權、信托、票據、證券等內容。它不僅包括傳統民法,而且包括商法的內容,甚至從法律體系上說(shuō),由于財產(chǎn)法是英美法的概念,因此,采納財產(chǎn)權法而不是物權法以后,我們的整個(gè)民事立法在法律體系上將脫離大陸法而向英美法靠攏,這將對我國立法模式造成巨大的沖擊。我個(gè)人不贊成這種立法建議。在此,我們需要討論如下幾個(gè)方面的題目: 一、采納物權的概念,是否會(huì )
導致“見(jiàn)物不見(jiàn)人”的狀況產(chǎn)生?
盡管物權的概念本身夸大了權利人對物的支配,但物權概念的使用并不會(huì )導致物權關(guān)系被理解為只是人與物之間的關(guān)系,并使物權法陷進(jìn)“見(jiàn)物不見(jiàn)人”的狀況。關(guān)鍵題目在于如何解釋物權的概念。盡管17、18世紀羅馬注釋法學(xué)家解釋物權概念的時(shí)候,曾經(jīng)以為物權就是人對物的支配關(guān)系,從而逐漸形成了“從物主義”的理論。但由于此種理論單純夸大物權是主體對客體(物)、權利人對物的支配關(guān)系,不符正當學(xué)的基本原理,因此至19世紀,這一理論受到了挑戰。一些大陸法系民法學(xué)者以為物權并不是人對物的關(guān)系,而是人與人之間的關(guān)系,從而產(chǎn)生了所謂“從人主義”理論。法國著(zhù)名民法學(xué)家普蘭尼奧爾(Planiol)便對此種理論極為推崇。在德國,該理論的代表性學(xué)者有溫得夏特(Windscheid),他們以為無(wú)論是債權關(guān)系還是物權關(guān)系,實(shí)際上都只是人與人之間的關(guān)系。該理論在20世紀初為大多數民法學(xué)者所接受。我國舊中國著(zhù)名民法學(xué)者劉志揚等人也采納了這一觀(guān)點(diǎn),主張物權是人與人之間的關(guān)系。
如前所述,由于物權是一種對世權,它夸大的是人與人之間的關(guān)系。對世權中表述的是一種權利人和義務(wù)人之間的關(guān)系,這是一種人與人之間的關(guān)系,權利人享有支配特定的物并享受其利益的權利,而義務(wù)人負有不得侵害權利人的權利并不得妨礙權利人行使權利的義務(wù)。這種權利義務(wù)關(guān)系也構成了物權與債權關(guān)系的本質(zhì)區別,即物權人所享有的是對抗一切不特定人的權利,而債權只是特定人之間的一種法律關(guān)系,權利人所享有的權利只能對抗特定的義務(wù)人,即債務(wù)人。
嚴格地說(shuō),財產(chǎn)關(guān)系的本質(zhì)并不完全是人與物的關(guān)系,而首先是人與人的關(guān)系。馬克思在批判蒲魯東的財產(chǎn)權社會(huì )觀(guān)時(shí)曾指出:“實(shí)物是為人的存在,是人的實(shí)物存在,同時(shí)也就是人為他人的存在,是他對他人的人的關(guān)系,是人對人的社會(huì )關(guān)系”,娪捎凇敖(jīng)濟學(xué)所研究的不是物,而是人和人之間的關(guān)系,回根到底是階級和階級之間的關(guān)系!爆嫃拿穹ㄉ峡,物權關(guān)系作為一種法律關(guān)系,乃是一種人與人之間的社會(huì )關(guān)系,并且是以一定的權利義務(wù)為內容的社會(huì )關(guān)系。例如在所有權關(guān)系中,所有人有權依法對自己的財產(chǎn)占有、使用、收益和處分,所有人以外的任何人(非所有人),有義務(wù)不妨礙所有人行使權利。
事實(shí)上,任何社會(huì )的物權制度,都是人與人之間社會(huì )關(guān)系的反映,都不過(guò)是一定歷史時(shí)期所有制關(guān)系的法律表現。孤立的個(gè)人不可能形成對物的權利,只有在一定的社會(huì )關(guān)系中才有可能形成表現在物之上的、對他人的權利,而物只能在它與一定社會(huì )歷史階段的人與人的關(guān)系相聯(lián)系時(shí),才能表現為權利客體。另一方面,我們也應當看到,物權本身是一個(gè)法律范疇。由于人和物的關(guān)系“總是同物結合著(zhù),并且作為物出現”,瑢而法律在反映和表現現存的財產(chǎn)關(guān)系的同時(shí),又必須遵循立法自身的規律。也就是說(shuō),它只能通過(guò)確立主體(權利人)對客體(財產(chǎn))所享有的權利,來(lái)確認和保護主體在財產(chǎn)之上所體現的意志以及實(shí)現其利益的法律可能性。例如,我國《民法通則》第7l條將所有權的概念規定為:“財產(chǎn)所有權是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利”。在這里,規定的只是主體(所有人)對客體(財產(chǎn))的權利。這就表明民法本身對財產(chǎn)關(guān)的反映往往要采取確認權利和具體的行為規則的方式。當然,我們在解釋物權概念時(shí),也要避免將財產(chǎn)關(guān)系簡(jiǎn)單地理解為人對物的權利。但為了正確地解釋物權所包含的行為規則內容,為了正確理解物權與債權及其他民事權利的區別,我們也應該從法律規范本身出發(fā),把物權看作是主體直接對財產(chǎn)所享有的支配的權利。據此以為物權立法采納了物權的概念就將使物權關(guān)系變?yōu)槿藢ξ锏年P(guān)系是不妥當的。
二、采納物權概念的必要性是什么?
誠然,并非所有的大陸法系國家都采納了物權的概念。大陸法系比較有代表性的法國民法典中未采納物權的概念,但并不意味著(zhù)這一模式就是科學(xué)的。法國民法典未采納物權概念的原因是由于該法典援用了羅馬法學(xué)家蓋尤斯《法學(xué)門(mén)路》的模式,這一模式的特點(diǎn)一是在法典中并不嚴格區分債權和物權;擔保物權和一般債權一樣,都是作為取得財產(chǎn)的方法對待的。二是直接沿襲羅馬法廣義的物的概念,所有權、債權和物權仍未明確區分開(kāi)來(lái)。在法國民法上,“物權僅是一種權利,有關(guān)權利的執有人在使用這些權利時(shí)直接作用于物質(zhì)的物。物權把人——權利執有人,和物——權利客體聯(lián)系在一起”瑣。三是在法國民法典中,采納了如***系,即:總則、人法、財產(chǎn)及所有權的各種限制,以及取得財產(chǎn)的各種方法,從中可看出羅馬法體系的清楚脈絡(luò ),無(wú)形財產(chǎn)包括股權和債權都是作為無(wú)形物受到對物法的調整,債權的獨立地位并沒(méi)有確立,只是作為一種物權的取得方式而存在。盡管法國法仍然采納了羅馬法對物權(droit reel)和對人權(droit personnel)的概念,但由于其沒(méi)有嚴格區分物權、債權,也沒(méi)有區分一般債權和擔保物權、對有體物的支配和對無(wú)形物(包括債權)的權利,因此給人感覺(jué)在財產(chǎn)和財產(chǎn)權的規定方面比較凌亂,假如我們要采納法國的模式,不僅僅是要排斥物權的概念,而且要徹底地改變法典的體系。例如,我們的民法典中就不應有獨立的債和合同,合同法和擔保物權法就不應該分開(kāi)。采納這種模式也會(huì )給法官適用法律造成很多困難。例如,由于沒(méi)有區分一般債權和擔保物權,會(huì )使法官難以正確把握擔保物權所具有的優(yōu)先于普通債權的特點(diǎn)。
德國民法典采用的是《羅馬法大全》中《學(xué)說(shuō)匯纂》的模式,該模式采納了物權而非財產(chǎn)權的概念,在民法中建立了一個(gè)獨立的制度,即物權法,并在此基礎上形成了民法典的體系。我以為這一模式是比較科學(xué)的,我國物權法應當鑒戒這一模式。使用物權和物權法的概念的優(yōu)點(diǎn)主要表現在以下幾點(diǎn):
第一,有利于對所有權與其他物權做出正確的概括。所有權是對物的完全支配權,在所有權權能分離的基礎上將產(chǎn)生各種用益物權,如國有土地使用權、承包經(jīng)營(yíng)權、宅基地使用權等,以及以擔保債權為目的而設立的抵押權、質(zhì)權、留置權等擔保物權。隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展,在同一項不動(dòng)產(chǎn)之上會(huì )形成越來(lái)越多的其他物權,例如,一塊土地之上會(huì )形成土地使用權、房屋所有權、空間利用權、土地和房屋的抵押權、地役權、典權以及地下資源的開(kāi)采權等。各種復雜的物權形態(tài)盡非所有權能夠概括的,而必須通過(guò)物權和物權法來(lái)確認和保護,并在權利的設定、移轉方面確立一整套完整的規則。由于所有權與其他物權之間存在著(zhù)很多共性,在保護方法上也是相同的,因此可以采用物權加以概括。假如使用財產(chǎn)權一詞,因財產(chǎn)權的范圍過(guò)于寬泛,既不能概括出所有權和其他物權的共同特征,也不能確立所有權和其他物權的獨特保護方法,甚至可以這樣說(shuō),假如不使用物權一詞,在法律上將找不到一個(gè)正確的概念能夠對所有權與其他物權做出概括。例如,我國《民法通則》使用了“財產(chǎn)所有權和與財產(chǎn)所有權有關(guān)的財產(chǎn)權”的概念,立法者試圖找出一個(gè)概念來(lái)概括出這兩類(lèi)物權概念,但這個(gè)概念顯然沒(méi)有物權一詞更為確切、簡(jiǎn)練。有一些國家的民法,如意大利1942年的民法典,也沒(méi)有使用物權的概念,而只是采用了所有權的概念,在“所有權”一編中包括了地上權、永佃權、地役權、用益權等他物權。這種模式顯然是不科學(xué)的,由于他物權究竟和所有權存在諸多的區別,不能完全用所有權一詞來(lái)概括。至于1995年的越南民法典沒(méi)有采納物權的概念,主要是由于該法典除了規定土地使用權以外幾乎沒(méi)有規定其他用益物權。由于他物權的規定十分簡(jiǎn)略,因此也就只需要規定所有權制度,沒(méi)有必要規定物權制度。
第二,物權一詞的采用正確地區分了對有體物的支配和對無(wú)形財產(chǎn)的權利,而使用財產(chǎn)權一詞則不可能對此作出正確的區分。盡管物權本質(zhì)上不是指人對物的關(guān)系,但它也夸大了物權是對物的支配權利。這種支配主要是對有形物的支配,因此物權一詞就將物權與其他不是基于有體物而形成的財產(chǎn)權區分開(kāi)來(lái)。我以為,德國民法典采納物權概念的重要意義在于,夸大物權主要是對有體物的支配,并據此與無(wú)形財產(chǎn)權利相區分,不僅使對有體物的支配規則得以完整的建立,而且使物權和債權得以嚴格區分,債權法也作為民法中的一門(mén)獨立的法律建立起來(lái)。采用物權和物權法的概念,表明物權法主要規范對有體物特別是不動(dòng)產(chǎn)的占有和支配關(guān)系,主體在占有和支配有體物過(guò)程中所形成的財產(chǎn)關(guān)系是社會(huì )基本的經(jīng)濟關(guān)系,是產(chǎn)生社會(huì )財富的基礎。這種關(guān)系也是社會(huì )生活中最基礎的法律關(guān)系和其他財產(chǎn)關(guān)系產(chǎn)生的基礎。例如,因貨物的運輸、買(mǎi)賣(mài),才產(chǎn)生提單、倉單;因實(shí)物的出資,才能產(chǎn)生股權;因有現金的往來(lái),才產(chǎn)生票據。所以,對有體物權利的設定、移轉、占有的規范,形成了社會(huì )生活中最基本的規則。正是從這個(gè)角度上,物權法是調整社會(huì )財產(chǎn)關(guān)系的最基本的法律。由于物權的概念區分了對有體物的支配和對無(wú)形財產(chǎn)的權利,使作為一項重要無(wú)形財產(chǎn)的債權與物權相分離,這不僅完善了民法的內在體系,而且由于明確了物權和債權分別使用不同的規則(如債權的同等性和物權的優(yōu)先性等),從而為法官正確處理民事糾紛提供了極大的方便。尤其應當看到,假如我們不采納物權一詞,正確區分了對有體物的支配和對無(wú)形財產(chǎn)的權利的票據法等法律都難以與物權法相區分,民商法內部也不可能形成各個(gè)法律彼此之間的科學(xué)分工與合作的狀況。
第三,物權的概念使物權和其他財產(chǎn)權能夠得以區分開(kāi)。財產(chǎn)權本身是指權利標的具有財產(chǎn)上的價(jià)值的權利,財產(chǎn)權是和人身權相對應的一個(gè)概念,其包括的范圍十分廣泛,例如,債權、物權、知識產(chǎn)權皆為財產(chǎn)權,近來(lái)一些學(xué)者甚至以為像養老金、就業(yè)機會(huì )、營(yíng)業(yè)執照、補貼、政治特許權利等都屬于財產(chǎn)權范疇,幱袑W(xué)者甚至以為繼續權亦為一種財產(chǎn)權。財產(chǎn)權和非財產(chǎn)權的主要區別表現在,前者以體現了一定的財產(chǎn)和經(jīng)濟價(jià)值的物為客體,后者則非以體現一定財產(chǎn)或經(jīng)濟價(jià)值的物為客體,而只是以人格或身份為客體。財產(chǎn)權通常是可以轉讓、拋棄和繼續的,非財產(chǎn)權和人格權是與主體的人身不可分離的。與物權的概念相比較,財產(chǎn)是一個(gè)上位概念,而物權是一個(gè)下位概念,物權本身是財產(chǎn)權的一種,兩者決不可完全等同,相互替換。正是由于財產(chǎn)權包括了除物權以外的十分廣泛的財產(chǎn)權利,因此,采用財產(chǎn)權而不是物權的概念,采用財產(chǎn)權法而不是物權法來(lái)調整財產(chǎn)關(guān)系,則將民法人身權以外的全部?jì)热菽依ㄆ渲,財產(chǎn)權法幾乎成為小民法。一旦在體系上無(wú)所不包,則將難以形成真正的體系。財產(chǎn)權法作為民法中一項獨立的制度就沒(méi)有存在的必要。這種結果必然會(huì )打亂民法的整個(gè)體系,因此這種觀(guān)點(diǎn)并不可取。
我以為,采納物權概念的最大優(yōu)點(diǎn)在于,從法律上使物權和債權這兩種基本的財產(chǎn)權形態(tài)得以嚴格區分。物權是和債權相對應的一種民事權利,它們共同組成民法中最基本的財產(chǎn)形式。在商品經(jīng)濟條件下,人和財產(chǎn)的結合表現為物權,當財產(chǎn)進(jìn)人流通領(lǐng)域之后,在不同主體之間的交換則體現為債權。主體享有物權是交換的條件,交換過(guò)程則表現為債權,交換的結果往往導致物權的讓渡和移轉。在各種交易中,所有權的權能也可以依據交換原則與所有權發(fā)生分離?梢(jiàn),民法關(guān)于物權和債權的規定構成了市場(chǎng)經(jīng)濟運行的基本規則。物權和債權作為社會(huì )經(jīng)濟生活中最基本的財產(chǎn)權,構成了市場(chǎng)經(jīng)濟社會(huì )的最基本的財產(chǎn)權利。財產(chǎn)權的靜止狀態(tài)體現為物權,在運動(dòng)狀態(tài)中又表現為債權,物權和債權反映著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟生活中最基本的財產(chǎn)關(guān)系。物權與債權的聯(lián)系十分密切,要分析物權的概念和特征,必須討論物權與債權的區別,由于物權的概念和特征正是在與債權的區別中表現出來(lái)的。物權和債權盡管都屬于財產(chǎn)權的范疇,但和債權相比較,物權是支配權,而債權是請求權,債權人一般不是直接支配一定的物,而是請求債務(wù)人依照債的規定為一定行為或不為一定的行為。物權是盡對權、對世權,而債權是對人權;物權是優(yōu)先權,而債權是同等性的權利;物權是獨占權和排他性的權利,而債權不具有嚴格的排他性;物權是公然性的權利,而債權是非公然性的權利;物權是法定化的產(chǎn)物,而債權可以依法自由設立;等等。正確地區分物權和債權,將可以使社會(huì )上各種紛繁蕪雜的財產(chǎn)關(guān)系得以明晰化、體系化,也為法官處理各種復雜的財產(chǎn)糾紛提供了基本的處理思路。
物權是對有體物的占有和支配關(guān)系的抽象概括,這種法律關(guān)系是客觀(guān)存在的,并且自羅馬法以來(lái)已形成了一套較為完備的規則體系,并能夠有效地調整對有體物的占有、支配的社會(huì )關(guān)系。當然,其局限性在于其不能有效調整有體物以外的財產(chǎn)關(guān)系,但這并非物權制度的缺陷,而是法律本身在調整手段上的分類(lèi)。由于物權是對一種客觀(guān)存在的財產(chǎn)權利的概括,即便將物權法以財產(chǎn)權法來(lái)代替,在客觀(guān)上也需要對有體物的占有和支配的財產(chǎn)關(guān)系專(zhuān)門(mén)作出規定,這實(shí)際上還是需要采納一整套物權法規則。這樣就在民法與物權法之間形成了財產(chǎn)權法這樣一個(gè)不必要的法律層次,造成了法律規則的混亂。采用財產(chǎn)權法來(lái)概括物權法,將物權法中的一些基本規則納進(jìn)財產(chǎn)權法中,顯然也是不倫不類(lèi)的。例如,公示和公信原則,只適用于有體物,對債權和其他無(wú)形財產(chǎn)權利一般不適用該規則。再如,物權法定主義要求具體列舉各項物權,假如采用財產(chǎn)權法來(lái)具體列舉各項財產(chǎn)權,顯然是不可能的,也是不必要的。財產(chǎn)權本身是一個(gè)發(fā)展的體系,特別是現代社會(huì )新型財產(chǎn)大量產(chǎn)生,而這些財產(chǎn)權在法律中逐一列舉也是沒(méi)有必要的。物權法之所以要列舉是由于物權具有優(yōu)先性和強烈的排他性、能夠對抗第三人等特性所決定的。
總之,在民法上假如沒(méi)有物權的概念,將無(wú)法理清各種財產(chǎn)關(guān)系,整個(gè)民法的內在體系也難以得到真正的建構。盡管法國民法典中沒(méi)有采納物權的概念,但法國的判例和學(xué)理都廣泛地采納了物權的基本概念,法國民法歷來(lái)也嚴格區分了所謂物權(le droit reel)和對人權(le droit personnel,即債權)兩種權利類(lèi)型,并以為“物權與對人權的區分構成了財產(chǎn)權利的‘脊梁’”,徔梢哉f(shuō)物權的理論是大陸法民法理論的基礎! ∪、英美法的經(jīng)驗能否為我國所鑒戒? 誠然,在英美法中也沒(méi)有使用物權的概念,而使用財產(chǎn)(property)的概念。這主要是由于英美法中的財產(chǎn)法不是在繼受羅馬法基礎上產(chǎn)生的,而主要是從中世紀的封建土地制度產(chǎn)生和發(fā)展而來(lái)的。英國法并不存在如大陸法上所有權的明確概念,更沒(méi)有采納物權一詞。但在財產(chǎn)權的概念上,英國學(xué)者的論述也或多或少受到羅馬法的影響。如“普通法之父”布萊克斯通曾經(jīng)宣稱(chēng):“沒(méi)有任何東西像財產(chǎn)所有權那樣如此普遍地喚起人類(lèi)的想像力,并煽動(dòng)起人類(lèi)的***;或者說(shuō),財產(chǎn)權是一個(gè)人能夠在完全排斥任何他人權利的情況下,對世間的外部事物所主張并行使的那種專(zhuān)有的和獨斷的支配權!爆惒既R克斯通以為,財產(chǎn)權是“某人憑借著(zhù)一種完全排他的、對外在的物的請求或行使的權利”,瑧財產(chǎn)是對物的盡對控制的權利。在他看來(lái),盡對權利只有三個(gè),即“財產(chǎn)、生命和自由,這是每個(gè)英國人所固有的盡對權利”,瑨他以為法律不能答應對這些權利哪怕是最小的侵害,甚至這種侵害是由共同體造成的,摽梢(jiàn),布萊克斯通在一定程度上也受到了羅馬法所有權理論的影響,只不過(guò)沒(méi)有接受所有權概念而已。
在19世紀初期以前,受布萊克斯通的盡對財產(chǎn)權概念影響,普通法的財產(chǎn)權概念具有兩個(gè)特點(diǎn),即盡對的支配(despotic dominion)和財產(chǎn)的有體性(physicalist)。一些受法律保護的無(wú)體物和利益,視為所有人的“擬制”的權利,娙欢19世紀以來(lái),隨著(zhù)對財產(chǎn)利益特別是無(wú)體財產(chǎn)保護的擴大,除了對各種有體物的權利以外,普通法中的財產(chǎn)權還包括:(1)專(zhuān)利、商標權等各種知識產(chǎn)權;(2)貿易信譽(yù)和技術(shù)秘密;(3)有價(jià)證券的權利;(4)自1906年以Cohen v. Nagle (190 Mass. 4. 76N. E. 276, 1906)一案以后美國法確認企業(yè)名稱(chēng)也是一種財產(chǎn)權。(5)因添附取得的權利;(6)按照弗里德曼的觀(guān)點(diǎn),像養老金、就業(yè)機會(huì )、營(yíng)業(yè)執照、補貼、政治特許權利等都屬于財產(chǎn)權范疇,嬕虼,財產(chǎn)權一詞包含的范圍十分廣泛,它常被用來(lái)指“存在于任何客體之中或之上的完全的權利,包括占有權、使用權、出借權、轉讓權、用盡權、消費權和其他與財產(chǎn)有關(guān)的權利”,也就是說(shuō),凡涉及上述某一項權利內容,都可以冠之為“財產(chǎn)權”。
值得留意的是,盡管普通法上的財產(chǎn)權概念包括內容十分廣泛,但按照學(xué)者的一般觀(guān)點(diǎn),財權并不包括合同的權利,有關(guān)合同權利的內容屬于合同法的范疇。大陸法則以為合同權利屬于財產(chǎn)權的重要內容。當然,大陸法的財產(chǎn)權概念固然包括了知識產(chǎn)權、貿易秘密、企業(yè)名稱(chēng)等,但并不比英美法財產(chǎn)權概念所包括的權利內容更為廣泛。即便如此,也并不意味著(zhù)我國也可以采取此種模式。由于:第一,英美財產(chǎn)法并不是類(lèi)似于大陸法系法律系統中的一個(gè)法律部分,它是與合同法相對應的法律判例體系,它調整主體對其所擁有的各種財產(chǎn)的靜態(tài)關(guān)系。但我國沿襲了大陸法系理性法學(xué)的傳統,民法上已形成了物權(包括所有權和他物權)、債權為主的權利分類(lèi)體系,這一整套概念體系是我們分析財產(chǎn)法律關(guān)系的基礎。假如我國鑒戒英美法的法律模式,也制定財產(chǎn)法,那么勢必會(huì )使這一套長(cháng)期為學(xué)理及司法實(shí)踐所接受的理論體系支離破碎。這樣,“財產(chǎn)法”作為一種成文的部分法便無(wú)可靠的理論基礎。第二,英美財產(chǎn)法之所以能夠同時(shí)容納多種權利,是由于英美財產(chǎn)法自始便是從“權利”角度或對權利如何進(jìn)行救濟的角度來(lái)拓展財產(chǎn)的空間,英美法系財產(chǎn)法既可以調整有形財產(chǎn),也可以調整無(wú)形財產(chǎn),而假如我們要區別物權和債權、物權和無(wú)形財產(chǎn)的話(huà),物權理論便成為不可避免的立法依據。第三,假如鑒戒英美法系的財產(chǎn)法模式,那么我國制定的“財產(chǎn)法”中的權利類(lèi)型也無(wú)法確定。英美財產(chǎn)法是不包括合同權利的,合同權利在合同法理論中進(jìn)行探討。倘若我國也采用“財產(chǎn)法”這一提法,那么債權是否應排除在財產(chǎn)法之外呢?假如不排除在此之外,那么財產(chǎn)法調整的范圍又將如何確定呢?顯然假如鑒戒英美財產(chǎn)法的模式,條件就是需要對整個(gè)民法理論體系進(jìn)行根本的變動(dòng),其困難和代價(jià)之大可想而知。 四、物權法是否有必要規范無(wú)形財產(chǎn)? 作為物權客體的物,必須是存在于人身之外、能夠為人力所支配,并且能滿(mǎn)足人類(lèi)某種需要的物體。物權的客體不僅主要是有體物,而且還必須是單一物、獨立物、特定物。民法上的物是一個(gè)不斷發(fā)展的概念。從羅馬法開(kāi)始直到近代,物權的客體主要是土地。由于土地在農業(yè)社會(huì )的重要性以及其具有顯而易見(jiàn)性(Visibility)、固定性(Fixity)、安全性(Security),它一直成為物權的重要客體,屓欢援a(chǎn)業(yè)革命以來(lái),隨著(zhù)大產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和科學(xué)的進(jìn)步,尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟的日益繁榮,人們對物的概念的熟悉也產(chǎn)生了重大變化。對物的占有不僅僅是為了使用某物,而且更重要的是將物投進(jìn)流通領(lǐng)域,獲取增值的價(jià)值,而有價(jià)證券的出現,使動(dòng)產(chǎn)較之于不動(dòng)產(chǎn)具有更重要的價(jià)值。正如英國學(xué)者詹克斯所說(shuō)的:“由于產(chǎn)業(yè)的逐漸發(fā)展和貿易活動(dòng)的更大發(fā)展,終于創(chuàng )造了另外一種和最初的形態(tài)完全不同的動(dòng)產(chǎn);這種動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值并不取決于它的自然性質(zhì),而是取決于它的法律性質(zhì)。假如把一張一百生丁的票據看作是一個(gè)自然界中的對象,那么它可能值不了什么;假如把它看作是某個(gè)有錢(qián)人的付款保證,那么它就可能值一百法郎。債券、股票、保險證券以及其他很多系爭財產(chǎn)和作為債務(wù)要求權對象的財產(chǎn),都和上述情況一樣!爆崿F代社會(huì )中物權的客體是十分廣泛的,由于任何物在法律上都具有自己的回屬,即使是無(wú)主物,終極也會(huì )找到其回屬。因此不管是生產(chǎn)資料,還是消費資料;無(wú)論是自然物,還是勞動(dòng)產(chǎn)物;不管是流通物,還是限制流通物,都可以作為物權的客體?梢哉f(shuō),凡是存在于人身之外,能夠為人力所支配和控制、能夠滿(mǎn)足人們的某種需要的物,都能夠成為物權特別是所有權的客體。但傳統的物權法主要規范的是因有體物上權利的設定、移轉等而發(fā)生的法律關(guān)系,這是由物權主要是對有體物的支配權利所決定的。有體物是相對于無(wú)體物而言的。在羅馬法中有體物(rescorporales)是指:“實(shí)體存在于自然界之物質(zhì),而為人之五官所可覺(jué)及者也(quae tangi, possunt)。如土地、房屋等!睙o(wú)體物(incorporales)是指:“法律上擬制之關(guān)系(quae consistunt in jure),而為人之五官所不可覺(jué)及者也。如用益權、地役權!爆幱纱丝梢(jiàn),有體物是指具有一定的物質(zhì)形體,能夠為人們所感覺(jué)到的物,而無(wú)體物主要是指權利。物權的客體僅限于有體物,尤其是就所有權而言,其客體原則上應限于有體物。
在物權法起草過(guò)程中,很多學(xué)者以為傳統民法僅以有體物作為規范對象的模式已經(jīng)越來(lái)越不適應日益變化發(fā)展的社會(huì )形勢的需要,當今世界正處于知識經(jīng)濟的時(shí)代,財富的概念已發(fā)生本質(zhì)的變化,財產(chǎn)不再僅僅局限于有體物,而更主要表現為無(wú)形財產(chǎn)。我國物權法不能確認和調整無(wú)形財產(chǎn),那么它就不能夠適應社會(huì )現實(shí)的需要,而且不利于保障和促進(jìn)知識經(jīng)濟的發(fā)展。這樣的物權法在內容上也不是反映二十一世紀的社會(huì )變化和需要的法律。我以為這一觀(guān)點(diǎn)值得商榷。從法律上來(lái)說(shuō),我以為物權法主要還是調整因有體物上權利的設立和變動(dòng)所發(fā)生的各種關(guān)系,不應當確定和保障所有的無(wú)形財產(chǎn)。由于在物權法中,權利本身只是在例外的情況下(如權利質(zhì)權),可以成為物權的客體。在一般情況下,物權以有體物為支配對象。物權作為支配權夸大的是一種主體對客體之間的關(guān)系,物權關(guān)系在性質(zhì)上是民事主體對物質(zhì)資料的占有關(guān)系,因此,物權的客體只能是物而不是行為。假如以為物權的客體是行為而不是物,則物權很難確定,法律難以對國家所有權、集體組織所有權、個(gè)人所有權等的客體作出規定。尤其應看到物權的客體主要是有體物而且必須是特定物、獨立物,這不僅是由物權的經(jīng)濟屬性決定的,而且也是物權區別于知識產(chǎn)權等權利的一個(gè)重要標志。假如物不能特定化,雖可為債權之標的,但不能作為物權的客體,正如法諺所稱(chēng):“所有權不得未確定”。假如物不能確定,則物權支配的對象亦不能確定,從而物權也難以存在。所以民法理論以為物權客體的特定主義(Spezialitaetsprinzip)亦應為物權法的一項規則。
所謂物權的支配性,就是指對有體物的支配權,整個(gè)物權法的規則都是建立在對有體物支配的基礎上的。例如,物權請求權主要就是為了使物權人恢復對有體物的占有和支配,排除他人對有體物的妨礙,恢復有體物的原狀,這些方法是很難運用到無(wú)體物之中的。假如物權法主要調整無(wú)體物上權利的設立移轉關(guān)系,則整個(gè)物權法的概念、體系和基本規則都要發(fā)生根本性的改變。例如,所有權概念完全是建立在有體物的概念之上的。在法律上不可能存在以無(wú)體物為客體的所有權,否則將會(huì )出現債權的所有權、知識產(chǎn)權的所有權甚至所有權的所有權。所有權的概念將會(huì )變得混亂不堪。再如,一物一權、物權的公示和公信、善意取得等原則與制度都是建立在有體物基礎上的。假如物權法主要調整無(wú)形財產(chǎn)的設立、移轉關(guān)系,這些規則就都要改變。
無(wú)形財產(chǎn)大都已經(jīng)受到其他法律的規范。知識產(chǎn)權是典型的無(wú)形財產(chǎn),也是現代社會(huì )中最重要的無(wú)形財產(chǎn),盡管智力成果也可以作為權利的客體,權利人可以依法對智力成果享有占有、使用和處分的權利,這方面很類(lèi)似于所有權,但是智力成果并不屬于物權的范圍,而是知識產(chǎn)權的客體。顯然知識產(chǎn)權不能與所有權概念完全等同。不能由于知識產(chǎn)權的重要性,便以為知識產(chǎn)權就是物權,由于一方面知識產(chǎn)品作為一種非物質(zhì)的精神成果,權利人很難對其進(jìn)行占有和支配,智力成果也不可能像有體物那樣發(fā)生損耗。另一方面,知識產(chǎn)權已經(jīng)受到知識產(chǎn)權法的調整,沒(méi)有必要再拿到物權法中,否則,在物權法中包括知識產(chǎn)權法,將會(huì )使物權法的某些規則與知識產(chǎn)權法中的特有規則發(fā)生沖突,這反而不利于對知識成果的保護,也不利于促進(jìn)知識經(jīng)濟的發(fā)展。當然,并不是說(shuō)物權法完全不可能作用于知識產(chǎn)權,假如以知識產(chǎn)權設定質(zhì)權,也應當受物權法的調整。至于對股票、債券和票據等的權利,由于已經(jīng)受到公司法、證券法和票據法的調整,因此物權法不再調整這些無(wú)形財產(chǎn)。從性質(zhì)上看,這些財產(chǎn)也不應當受到物權法調整,例如,股權在性質(zhì)上不僅僅是所有權的憑證,而且也是一種債權的憑證,還體現了股東的一種資格和地位。作為一種混合型的權利,其很難受到物權法的調整。債券上的權利主要是債權,也不應受到物權法的調整。至于票據等有價(jià)證券,也已經(jīng)分別受到票據法等法律的調整。各個(gè)單行法律分別對各種無(wú)形財產(chǎn)權實(shí)行分別的調整和特殊的保護,不僅可以針對各種特殊的無(wú)形財產(chǎn)進(jìn)行專(zhuān)門(mén)化的調整,而且也避免了傳統民法在法律調整方面所產(chǎn)生的困惑。當然,以這些財產(chǎn)設定質(zhì)權,也應當受到物權法的調整瑥。尤其應當看到,無(wú)形財產(chǎn)是很難產(chǎn)生支配性和排他性的,也不可能具有物權的優(yōu)先性和追及權,所以也不能適用物權法的規則。
當然,在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下,由于交易的發(fā)展和物的使用效益的進(jìn)步,不僅有體物作為商品進(jìn)進(jìn)了流通領(lǐng)域,而且具有實(shí)存利益和價(jià)值的權利可作為商品進(jìn)行交易,特別是以有價(jià)證券作為債的擔保已是擔保物權發(fā)展的一個(gè)趨勢。這就在權利上產(chǎn)生了一些新的物權形式。如權利質(zhì)權、權利上的用益權等。很多國家的民法典確認了這些物權形式,可見(jiàn),權利可以作為他物權的客體。在我國,擔保法也已經(jīng)確認了權利質(zhì)權、土地使用權的抵押權,這就已經(jīng)承認了權利可以作為其他物權的標的。隨著(zhù)我國社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展,物的使用效益必將日益進(jìn)步,以權利作為他物權的客體的現象也將逐漸發(fā)展。所以,我以為,在例外情況下權利可以作為他物權的客體。物權法對那些其他法律尚未承認的無(wú)形財產(chǎn)權,也應當予以確認。例如,美國學(xué)者李奇曾經(jīng)在《論新財產(chǎn)》一文中提出特許經(jīng)營(yíng)權是一種新的財產(chǎn)權,實(shí)際上,特許經(jīng)營(yíng)權不完全是一種物權,但是,假如沒(méi)有其他的法律予以規范,也可以通過(guò)物權法來(lái)加以確認和保護。為了使這些無(wú)形財產(chǎn)也可以受到法律的調整,便需要擴大物權法適用范圍。據此我們以為,某些法律沒(méi)有規定的,新的無(wú)形財產(chǎn)可以準用物權法關(guān)于物權的規定。
總之,我們以為,我國當前的民事立法應當采納物權的概念,應當制定一部系統、完整的物權法而不是財產(chǎn)權法。我國物權法是面向二十一世紀、植根于中國的社會(huì )經(jīng)濟實(shí)踐、把握兩***系物權發(fā)展的最新趨向的物權法。其在內容上與十九、二十世紀的物權都應當有較大的區別,更不能將其與羅馬法、中世紀的財產(chǎn)法相提并論。物權法的問(wèn)世將為我國民法典的制定奠定堅實(shí)的基礎! ∽⑨?zhuān)?BR> 、伲ㄒ猓┍说铝_。彭梵科:《羅馬法教科書(shū)》,黃風(fēng)譯,中國政法大學(xué)出版社1992年中文版,第183頁(yè)。②③Vinding Kruse,The Right of Property,0xford University Press l953,p.131.
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、荨秺W地利民法》第307條規定:“物權是屬于個(gè)人的財產(chǎn)上的權利,可以對抗任何人!钡308條規定:“物之物權,包括占有、所有、擔保、地役與繼續權利!
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