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商標淡化理論應慎用
商標淡化理論是一種有別于傳統商標保護模式而對馳名商標在非競爭類(lèi)商品或服務(wù)上提供強保護的學(xué)說(shuō)，該理論幾十年來(lái)已經(jīng)在歐洲和美國法院中得到應用。近年來(lái)，這一理論也逐漸開(kāi)始影響我國的理論和實(shí)踐，一些至公司也開(kāi)始嘗試著(zhù)用商標淡化的理論來(lái)強化它們的馳名商標的保護，如今年年初，肯德基國際控股公司就抬出了商標淡化的理論，以為“北京愛(ài)心自強盲人推拿中心”申請的AKFC商標玷污、污損了自己的KFC商標，對AKFC商標向國家工商總局商標局提出異議。由于我國目前沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的反商標淡化的立法，也沒(méi)有法律法規明確對反商標淡化作出規定，在這種情況下，對于權利人提出的要求用商標淡化的理論來(lái)保護其馳名商標的要求，只能從我國的國情出發(fā)，來(lái)決定是否或者如何運用這一理論。筆者通過(guò)考察歐美的反商標淡化的相關(guān)立法及其判例，以為在我國目前的司法實(shí)踐中，應慎重使用這一理論。首先，我國目前的法律法規中尚沒(méi)有關(guān)于反商標淡化的明確規定。從法理上講，對于公民、法人及其它民事主體來(lái)說(shuō)，在民事活動(dòng)中，只要是法律沒(méi)有明文禁止的，他們就可以往做。而我國目前的法律法規中尚找不到關(guān)于反商標淡化方面的明文規定，那么按照法無(wú)明文禁止即可為之之法理，以商標淡化的理論來(lái)追究民事主體的侵權責任是不公平的，也是有背于法治精神的。當然有人以為我國的法律中有關(guān)于反商標淡化方面的規定：如我國《商標法》第十三條規定：“就相同或者類(lèi)似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，輕易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類(lèi)似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”�！恶Y名商標認定和治理暫行規定》第8條規定：“將與他人馳名商標相同或者近似的商標在非類(lèi)似商品上申請注冊，且可能損害馳名商標注冊人的權益，從而構成《商標法》第八條第（9）項所述的不良影響的，由國家工商行政治理局商標局駁回其注冊申請；申請人不服的，可以向國家工商行政治理局商標評審委員會(huì )申請復議；已經(jīng)注冊的，自注冊之日起五年內，馳名商標注冊人可以請求國家工商行政治理局商標評審委員會(huì )予以撤銷(xiāo)，但惡意注冊不受時(shí)間限制�！保�1）而筆者以為，我國的上述規定與商標淡化的理論尚有一定的差距。首先，商標淡化理論著(zhù)眼于對馳名商標在非競爭（即非相同或者非近似）商品或服務(wù)上的保護，禁止他人在相同或近似的商品或服務(wù)上使用或注冊與馳名商標相同或近似的商標，是傳統商標法混淆理論所一貫堅持得做法，而非商標淡化理論的特點(diǎn)。其次，我國法律的上述規定，固然對馳名商標提供了“跨類(lèi)”保護，但其著(zhù)眼點(diǎn)仍在于避免他人的商標與馳名商標相混淆和誤導公眾，而商標淡化理論卻要求，不論他人的商標是否與馳名商標造成假冒、混淆或者誤導，只要對馳名商標造成了“淡化”，就被以為是侵權，因而，商標淡化的理論對馳名商標保護要明顯強與我國對馳名商標的“跨類(lèi)”保護的力度。其次，商標淡化理論本身就具有很大的爭議性。根據美國商標法第1127條的規定，所謂商標淡化指行為人的行為減低了他人對商品和服務(wù)的標志力，而無(wú)論：（1）行為人與他人是否有競爭關(guān)系；（2）是否可能造成假冒或者混淆。但是該條規定在實(shí)踐中卻很不好把握。正如有律師在美國眾議院討論聯(lián)邦反商標淡化法時(shí)的反對證言中所指出的：傳統的混淆理論不僅更輕易操縱，同時(shí)也完全能夠應付。沒(méi)有必要往建立一個(gè)誰(shuí)也說(shuō)不清楚的淡化理論，尤其是這理論正脫離產(chǎn)品本身，朝著(zhù)類(lèi)似版權和專(zhuān)利權一樣的盡對壟斷權發(fā)展，這樣勢必賦予商標所有人太大的保護范圍，妨礙正常的貿易貿易。（2）而美國法院在適用這一理論時(shí)也出現了明顯的分歧，如在Moseleyv.V.SecretCatalogue，Inc.案（也即通稱(chēng)的【商標淡化理論應慎用】相關(guān)文章：
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