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電子證據體系及法律定位
提要：證據是包含視聽(tīng)資料和機證據兩類(lèi)證據的新型證據系列，在我國的證據系統中具有獨立的地位。它具有技術(shù)性、復合性、無(wú)形性和脆弱性等主要特征，沒(méi)有適當的原件形式，以復制品形式大量存在，原始證據屬性較弱，間接證據屬性較強，證實(shí)力相對低下。電子證據是自電子技術(shù)出現及以后產(chǎn)生的一種新型證據類(lèi)型。由于電子技術(shù)特別是計算機技術(shù)、存儲技術(shù)、技術(shù)的飛速發(fā)展和普遍運用，電子商務(wù)、電子辦公已經(jīng)呈現如火如荼之勢，深進(jìn)到人們的工作、生活和娛樂(lè )之中，成為生活的一個(gè)重要組成部分。伴隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的發(fā)展，隨之而來(lái)的網(wǎng)絡(luò )侵權、計算機犯罪、電子商務(wù)糾紛等等也頻繁發(fā)生。如何在司法工作中運用、審查和確認電子證據，成了法學(xué)界和實(shí)務(wù)界共同關(guān)心并亟待解決的。對此，國內專(zhuān)家學(xué)者和司法工作者進(jìn)行了一定的基礎，但遠遠沒(méi)有達成同一。本文就電子證據的有關(guān)基礎性題目作一綜合評述和論證，以期拋磚引玉，促使電子證據規范地采納和運用。
一、電子證據是一種新型證據
在電子技術(shù)出現之前，沒(méi)有電子證據的概念。隨著(zhù)無(wú)線(xiàn)電技術(shù)的發(fā)明、使用，通過(guò)電子設備和電子技術(shù)而產(chǎn)生、儲存的電子信息逐漸向生產(chǎn)生活滲透。法律作為調整社會(huì )、秩序的工具，也逐漸接受和使用了電子證據這一新型證據。特別是在電子技術(shù)相對成熟和飛速發(fā)展的今天，電子證據出現的頻率越來(lái)越高，范圍越來(lái)越廣，已經(jīng)成為證據系列的一個(gè)重要方面。對電子證據的定義，有兩個(gè)得較為普遍。其一是電子證據是指以?xún)Υ娴碾娮踊畔①Y料來(lái)證實(shí)案件真實(shí)情況的電子物品或者電子記錄。其二是電子證據又稱(chēng)為計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過(guò)程中產(chǎn)生的以其記錄的來(lái)證實(shí)案件事實(shí)的電磁記錄物[1]。
在這兩個(gè)定義中，第一個(gè)定義包含的內容較為豐富。據此定義，以電子化（模擬和數字）形式存在的信息資料及其載體均可以作為電子證據。在其存在的形式和適用的范圍上，不僅僅包括計算機設備中的電子資料，也包括其他電子設備產(chǎn)生的資料；不僅包括了電子記錄，即電子產(chǎn)品所產(chǎn)生、儲存的電子數據，而且還包括產(chǎn)生、儲存這些電子數據的設備和儲存介質(zhì)；不僅包括模擬信號的電子信息，也還包括數字信息。第二個(gè)定義則將電子證據僅僅局限于計算機（個(gè)體）和計算機系統（計算機網(wǎng)絡(luò )系統）之中。對比這兩個(gè)定義，我們會(huì )發(fā)現第一個(gè)定義完全可以包涵第二個(gè)定義，將第二個(gè)定義稱(chēng)為計算機證據更為妥帖。
對于電子證據的特點(diǎn)，有人以為其具有雙重性、多媒性、隱蔽性[2]；有人以為其具有高性、無(wú)形性、復合性、易破壞性[3]；也有人以為其具有內在實(shí)質(zhì)上的無(wú)形性、外在表現形式的多樣性、客觀(guān)真實(shí)性、易破壞性[4]；還有人以為其具有技術(shù)含量高、易被偽造和篡改、復合性、間接性[5]。此外還具有收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運輸方便、可以反復重現、易于使用、便于操縱等等特點(diǎn)。
回納以上各方觀(guān)點(diǎn)，電子證據的特點(diǎn)基本可以回結為以下幾點(diǎn)：
1、技術(shù)性。電子證據的技術(shù)性表現在電子證據依靠于一定的技術(shù)設備和技術(shù)手段而存在。它是電子技術(shù)的產(chǎn)物。磁帶的發(fā)明、應用，產(chǎn)生了音、視頻電子證據；磁盤(pán)、光盤(pán)的應用，產(chǎn)生了多媒體電子證據。這些證據的產(chǎn)生，都是通過(guò)一定的技術(shù)設備和技術(shù)手段來(lái)實(shí)現的，離開(kāi)了這些儲存技術(shù)、計算機技術(shù)、網(wǎng)絡(luò )技術(shù)，電子證據就無(wú)法存在，也無(wú)法再現。隨著(zhù)電子技術(shù)的發(fā)展，電子證據在產(chǎn)生、存儲、傳遞、加工以及顯示等方面也會(huì )有相應的發(fā)展。此外，電子證據的調取與再現也必須通過(guò)一定的技術(shù)手段，借助一定的設備、借助于一定的專(zhuān)業(yè)技術(shù)職員來(lái)實(shí)現。
2、復合性。電子證據包括視聽(tīng)資料和計算機證據。在表現形式上，視聽(tīng)資料大多表現為單一的媒體形式，而計算機資料則不僅可以為單一媒體形式，更多的表現為多媒體形式。所謂多媒體，是指集合了文本、影像、圖片、聲音、圖畫(huà)等多種形式的復合媒體。因而電子證據在表現的形式上具有較強的復合性。
3、無(wú)形性。電子證據是以聲、光、電、磁等形式存在于媒體介質(zhì)之上的，它的實(shí)體是電磁波和二進(jìn)位數據編碼。這些信號和編碼是肉眼無(wú)法直接觀(guān)看的無(wú)形體，只有通過(guò)特定的設備和技術(shù)才能顯示為肉眼可見(jiàn)的有形內容。
4、脆弱性。對于電子證據來(lái)說(shuō)，不論是數字形式還是模擬形式，由于它是保存在可擦寫(xiě)的數據記錄介質(zhì)上，如磁帶、磁盤(pán)、可擦寫(xiě)光盤(pán)等等，在其存儲、傳輸和使用過(guò)程中，極易遭受到外來(lái)的破壞，如監聽(tīng)、***、截取、篡改、刪除等等，并很輕易由于使用中的誤操縱而被破壞。比如在播放錄音時(shí)誤按錄音鍵、在查看電子郵件時(shí)誤按刪除鍵等等。除了誤操縱導致的破壞，人為破壞也十分輕易，產(chǎn)生它的人或其他接觸它的人都有可能隨時(shí)、隨地、隨意地對其進(jìn)行編輯、修改，使其面目全非，甚至不留任何痕跡地予以刪除，使其消失。電子證據的脆弱性，導致了電子證據的審查、認定難度，也成為部分學(xué)者和立法機構將其作為間接證據的一大動(dòng)因。
二、電子證據具有獨立法律地位
電子證據作為一種證據，即電子證據具有可采性，學(xué)界的熟悉是同一的，司法實(shí)踐也是認可的。但它在我國證據體系中的定性、定位到底是什么，至今尚未完全明確。目前基本上有兩種意見(jiàn)，一種意見(jiàn)以為電子證據屬視聽(tīng)資料，這是我國法理和證據學(xué)普遍認可的觀(guān)點(diǎn)。另一種意見(jiàn)以為它屬于書(shū)證。這種意見(jiàn)以為，書(shū)證的特征在于以其內容證實(shí)案件事實(shí)。電子證據雖有種種外在表現形式，但其中的計算機證據無(wú)一例外地是以其內容證實(shí)案件事實(shí)的，符合書(shū)證的特征[6]。此外，合同法第11條規定：“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”。這是將電子證據作為書(shū)證的例證。
但是筆者以為，電子證據既不屬于書(shū)證，也不屬于視聽(tīng)資料，而是可以取代視聽(tīng)資料而獨立存在的一種證據類(lèi)型，應當作為單獨序列證據。理由如下：
1，電子證據與書(shū)證在性質(zhì)上有著(zhù)巨大的區別。書(shū)證是指用文字、符號、圖畫(huà)等所表達的內容來(lái)證實(shí)案件真實(shí)情況的一切物品。以形態(tài)、結構和以?xún)热輥?lái)證實(shí)事物和事實(shí)是證實(shí)的兩個(gè)方面。在書(shū)證與電子證據中，兩者都是以其內容來(lái)證實(shí)案件事實(shí)的，但這并不是兩者獨占的特征，勘驗筆錄、鑒定結論也都是以其內容來(lái)證實(shí)事實(shí)***的，但民訴法并未將這三者回為一類(lèi)。在書(shū)證與電子證據之間，區別是十分明顯的。從載體上看，書(shū)證中的文字、符號、圖畫(huà)等是以直接的方式存在于載體之上并能直觀(guān)地再現。而電子證據則是以模擬和數字信號形式存在于載體之上的，不經(jīng)過(guò)一定的技術(shù)手段不能直接顯現。此外，書(shū)證的介質(zhì)是多種多樣的，紙張、布匹、塑料、土壤等都可以成其載體，而電子證據的介質(zhì)則比較專(zhuān)一，主要是磁性介質(zhì)和塑料，兩者在儲存方式、再現方式上都有區別；從兩者的特性來(lái)看，書(shū)證具有不易篡改、保真性較好的特點(diǎn)，一旦被涂改很輕易被發(fā)現，而電子證據則十分脆弱，易被刪改、易被復制，且一經(jīng)刪改不僅不留痕跡，而且難以恢復；從兩者的證實(shí)力來(lái)看，書(shū)證具有較強的證實(shí)力，只要其外形、物質(zhì)載體存在，其所記載和反映的內容就不會(huì )改變，一般可作為原始的、直接的證據使用。而電子證據由于其脆弱性，證實(shí)力相對較弱，大多只能作為間接證據使用。綜上所述，將電子證據回為書(shū)證缺乏說(shuō)服力。
2，電子證據與視聽(tīng)資料在內涵和外延上錯位。從傳播媒體來(lái)看，視聽(tīng)資料的本質(zhì)是通過(guò)影像和聲音來(lái)表現，以視覺(jué)和聽(tīng)覺(jué)來(lái)直接感知的。聲音證據和書(shū)面證據一樣，是通過(guò)單一媒體來(lái)表現的，影像證占有單一媒體形式（如照片），也有復合媒體形式（如影視節目），而電子證據則具有多媒體性質(zhì)，它既可以是文字的，也可以是圖像的（包括靜態(tài)圖片和動(dòng)態(tài)影像），也可以是聲音的，還可以是兩者以上的組合。它可以以單一媒體和多種復合媒體形式來(lái)表現，這是其他視聽(tīng)資料所不具備的特點(diǎn)。從這點(diǎn)來(lái)看，視聽(tīng)資料實(shí)際上不僅不能包含電子證據，反而被電子證據所包含，因而以視聽(tīng)資料來(lái)包含電子證據是不符合事物本來(lái)面貌的。
由于電子證據與物證、證人證言、勘驗筆錄、鑒定結論等證據種別顯而易見(jiàn)的區別，電子證據不可能成為它們其中一類(lèi)，本文也就不再將其相互對比討論。
3，證據的獨立性及獨立意義。民訴法第63條將證據分為七類(lèi)，將視聽(tīng)資料與書(shū)證、物證等證據并列，明確并夸大了視聽(tīng)資料的地位。由于立法時(shí)機證據尚屬新生事物，對其各方面的熟悉尚不到位，因而將計算機證據回類(lèi)于視聽(tīng)資料，是建立在電子證據新起、事物本質(zhì)未清的基礎上的權宜之計，隨著(zhù)對電子證據的深進(jìn)熟悉，這種回類(lèi)已經(jīng)到了做出修改的時(shí)候。在以上的中我們看到，電子證據既不屬于書(shū)證，也不屬于視聽(tīng)資料，它在證據體系中具有明顯區別于其他證據的特點(diǎn)，理應有其獨立的位置。因此，筆者建議在今后的立法中以電子證據取代視聽(tīng)資料，與書(shū)證、物證、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄并列，作為一種獨立證據系列，以恢復和加強電子證據的地位，促進(jìn)電子證據的、規范使用，適應和法學(xué)的需要。
三、電子證據證實(shí)力相對低下
證據的證實(shí)力是指證據對查明案件事實(shí)所具有的效力。證據的證實(shí)力決定于證據與案件事實(shí)的客觀(guān)內在聯(lián)系。對于原始證據、直接證據，其證實(shí)力就大，有“一證定案”之效。而傳來(lái)證據和間接證據的證實(shí)力相對較弱，需要有其他相關(guān)證據做輔證，才能作為定案的證據。對于電子證據的證實(shí)力也有兩種熟悉，一種意見(jiàn)以為電子證據是直接證據，而另一種則以為是間接證據。到底電子證據的證實(shí)力如何呢？筆者以為，電子證據的特性決定著(zhù)它的證實(shí)力是低下的。具體分析如下：
1、從電子證據的原件屬性看。民事訴訟法第68條規定，書(shū)證應當提交原件，提交原件確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。從這里可以看出，原件是針對書(shū)證而言的，似乎與電子證據無(wú)關(guān)，但電子證據特別是計算機證據在某些方面是可以以書(shū)面形式來(lái)表現的。比如網(wǎng)頁(yè)頁(yè)面，就可以打印成書(shū)面形式。所謂原件，是指信息首次固定于其上的介質(zhì)。對于計算機證據來(lái)說(shuō)，其產(chǎn)生于計算機并以數字方式存儲于計算機磁盤(pán)之上，用肉眼是不可能看到其的，它只有通過(guò)轉換、復制而顯示在顯示屏或者打印到其它介質(zhì)上才能被肉眼所見(jiàn)，因而，計算機證據不是沒(méi)有原件，而是這個(gè)原件不能為肉眼所見(jiàn)，當它以某種方式顯示出來(lái)時(shí)，已經(jīng)失往了原件的屬性，只能作為復制品對待。在復制傳播過(guò)程中，由于其所依據的技術(shù)設備的安全性、穩定性、兼容性各有不同，顯示的技術(shù)手段、不同，電子證據顯示出來(lái)的外在形式和內容有時(shí)候與其本來(lái)的形式和內容并不相符，會(huì )出現失真、變形、丟失等現象，比如在800×600分辨率與1024×768分辨率下，所見(jiàn)得網(wǎng)頁(yè)頁(yè)面會(huì )有所不同，在是否啟用了Java、flash等技術(shù)的情況下也會(huì )有所不同。對于以打印方式顯示的，因打印功能的限制，也不能完全反映頁(yè)面的真實(shí)情況。如網(wǎng)頁(yè)動(dòng)畫(huà)在打印件上就不能正常顯示。這些都將到電子證據的真實(shí)性和全面性。因此，從電子證據的角度來(lái)說(shuō)，電子證據沒(méi)有原件，其證實(shí)效力也會(huì )因此而打折扣。
2、從電子證據的原始證據屬性來(lái)看。原始證據與傳來(lái)證據是以證據的來(lái)源方式為標正確定的。凡是直接來(lái)源于案件事實(shí)或案件有關(guān)事實(shí)，沒(méi)有經(jīng)過(guò)中間環(huán)節傳遞的第一手資料，即為原始證據。電子證據中的視聽(tīng)資料和計算機證占有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是具有復制內容上的同一性和數目上的眾多性。對于視聽(tīng)資料，其原始拷貝、母版是直接來(lái)源于原始事實(shí)并反映事物本來(lái)面貌的，是原始證據，而其眾多的復制品則為傳來(lái)證據；對于計算機證據，則應以復制平臺的硬盤(pán)信息為原始證據，其它的均為傳來(lái)證據。在實(shí)踐中，制作、產(chǎn)生電子信息的計算機與儲存并提供復制平臺的計算機往往并不是一致的，在某臺計算機上制作、產(chǎn)生的電子信息固然可以而且也存在自己提供復制平臺向公眾提供復制服務(wù)的現象，但大多數時(shí)候是通過(guò)另外一臺專(zhuān)門(mén)服務(wù)器的復制平臺提供服務(wù)的，而且服務(wù)器儲存并提供復制的電子信息與制作、產(chǎn)生它的計算機中的信息多數時(shí)候也不是同步的，這臺服務(wù)器實(shí)際上是電子證據的源頭，是原始證據，其他計算機通過(guò)復制固然獲得了與原始信息相同的電子信息，但只能作為復制品、作為傳來(lái)證據對待。由于電子證據中原始拷貝、母版和服務(wù)器相對于復制品來(lái)說(shuō)顯得極少，案件當事人提交的盡大多數只能是復制品，是傳來(lái)證據，這也影響到電子證據的證實(shí)力。
3、從電子證據的直接屬性來(lái)看。直接證據與間接證據是以證據與案件主要事實(shí)的關(guān)系來(lái)劃分的。能夠單獨和直接對案件主要事實(shí)作出肯定與否定結論的證據為直接證據，反之則為間接證據。由于電子證據的脆弱性，民訴法第69條規定：“人民法院對視聽(tīng)資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實(shí)的根據�！边@就明確規定了電子證據的間接性。分析電子證據，我們會(huì )發(fā)現電子證據的無(wú)形性、脆弱性對其所證實(shí)的內容具有相當大的影響力。由于其無(wú)形，由于其脆弱，其安全性和真實(shí)性極易遭到外界的破壞，甚至有時(shí)其所反映的事實(shí)并不是本質(zhì)的真實(shí)，而僅僅是表象的真實(shí)。如拍攝下來(lái)的經(jīng)過(guò)化裝、偽裝的影像；經(jīng)過(guò)模仿的聲音錄音；鏈接標題與鏈接網(wǎng)址、內容的不符；虛擬網(wǎng)名與真實(shí)身份的不符；經(jīng)過(guò)“黑客”篡改的網(wǎng)頁(yè)；偽造的電子信件等等，假如這些證據沒(méi)有第三方證據來(lái)進(jìn)行印證，極有可能出現誤斷。固然電子證據的性質(zhì)并不是直接決定其直接、間接證據屬性的標準，但它的性質(zhì)卻直接妨礙了其獨立證實(shí)事物的正確性和可靠性。首先，電子證據的技術(shù)性、無(wú)形性會(huì )影響其獨立而直接地證實(shí)事物。電子證據不能直接為人的視覺(jué)所感知，必須經(jīng)過(guò)特有的設備和技術(shù)方法來(lái)再現，而在這個(gè)再現的過(guò)程中，由于設備、技術(shù)的原因，會(huì )導致原始信息失真、丟失，必須經(jīng)過(guò)多個(gè)樣本相互比較，才能得出一致的結論；其次，電子證據的脆弱性會(huì )影響其獨立而直接地證實(shí)事物。我國的證據制度采取的是本質(zhì)真實(shí)原則，要求證實(shí)必須客觀(guān)真實(shí)。對于一個(gè)輕易遭受破壞且破壞后仍顯得天衣無(wú)縫的證據，在司法實(shí)踐中輕易地予以認定，很有可能侵害到它方的正當權益。在不確定因素相對較高的情況下，根據舉證責任的要求，有必要由舉證責任人提供相應的證據來(lái)印證事實(shí)，證實(shí)其所提交的證據的真實(shí)性、正當性以及關(guān)聯(lián)性。從以上的分析中，我們不難得出這樣一個(gè)結論：電子證據屬于間接證據。顯而易見(jiàn)，相對于書(shū)證、物證等其它證據來(lái)說(shuō)，電子證據的弱點(diǎn)顯得十分突出，十分致命，這就決定了它只能是間接證據。
毫無(wú)疑問(wèn)，將電子證據定位于間接證據，將會(huì )直接影響到電子證據特別是計算機證據的價(jià)值。隨著(zhù)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò )的普遍使用，工作網(wǎng)絡(luò )化、貿易網(wǎng)絡(luò )化、貿易無(wú)紙化、傳播網(wǎng)絡(luò )化、通訊網(wǎng)絡(luò )化等等基于網(wǎng)絡(luò )、賴(lài)于網(wǎng)絡(luò )的網(wǎng)絡(luò )時(shí)代已經(jīng)初步形成，在這樣的網(wǎng)絡(luò )時(shí)代，大量的工作、貿易、交流全部依靠于網(wǎng)絡(luò )，數據直接在網(wǎng)絡(luò )上產(chǎn)生、儲存、傳遞、使用。這些產(chǎn)生、運用于網(wǎng)絡(luò )上的證據不能作為直接證據，顯然不利于網(wǎng)絡(luò )的發(fā)展，不利于網(wǎng)絡(luò )使用者的利益，但由于電子證據所固有的特性，在目前技術(shù)水平尚未出現合適的可正確監控、記錄計算機及其網(wǎng)絡(luò )系統的條件下，只能按照其性質(zhì)來(lái)確定其間接證據的地位，并寄�？从陔娮蛹夹g(shù)、網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的發(fā)展能夠改變其脆弱性的特質(zhì)，進(jìn)步其自身的證實(shí)力。
四、結論
為了在法學(xué)和司法實(shí)踐中科學(xué)、規范地使用電子證據，明確電子證據的概念、特征和分類(lèi)，予以科學(xué)的定性和定位是十分必要的。電子證據的引進(jìn)，是現代科學(xué)技術(shù)影響法律實(shí)踐的結果。在科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展的現代，法律的滯后是難免的。但為了盡量縮短期間的差距，在研究和立法上采取前瞻與務(wù)實(shí)相結合的態(tài)度無(wú)疑是科學(xué)和明智的。筆者以為，通過(guò)以上論證，可以明確電子證據以下幾個(gè)：
1、電子證據的概念與分類(lèi)。電子證據是指以?xún)Υ娴碾娮踊畔①Y料來(lái)證實(shí)案件真實(shí)情況的電子物品或電子記錄。它包括視聽(tīng)資料和電子證據。視聽(tīng)資料是指借助于錄音錄像設備和其它設備所呈現出來(lái)的能夠證實(shí)案件事實(shí)的信息。電子證據是指在計算機或計算機系統運行過(guò)程中產(chǎn)生的以其記錄的內容來(lái)證實(shí)案件事實(shí)的電磁記錄物。
2、電子證據的特點(diǎn)。與其它證據相比，電子證據具有技術(shù)性、復合性、無(wú)形性和脆弱性等主要特點(diǎn)。另具有收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運輸方便、可以反復重現、易于使用、便于操縱等一般特點(diǎn)。
3、電子證據的地位。電子證據是獨立于書(shū)證、物證、證人證言、當事人陳述、勘驗筆錄、鑒定結論之外并與該六類(lèi)證據地位同等的證據類(lèi)型。視聽(tīng)資料在證據體系中的地位應被電子證據所取代。
4、電子證據的證實(shí)力。電子證據由于沒(méi)有適當的原件形式，以復制品形式大量存在，原始證據屬性較弱，且缺乏直接證據的性質(zhì)要求，屬于典型的間接證據，因而證實(shí)效力較為低下。
資料：
[1]、[2]、張西安：論計算機證據的幾個(gè)題目 人民法院報 2000年11月7日
[3]、吳曉玲：論電子商務(wù)中的電子證據 《互聯(lián)網(wǎng)世界》，1999年第七期
[4]、韓鷹：對電子證據的法律研究 律師2000年大會(huì )論文集
[5]、楊晨光：電子商務(wù)中的電子證據及其法律地位
[6]、張西安：論計算機證據的幾個(gè)題目 人民法院報 2000年11月7日
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