議論文：過(guò)錯的觀(guān)念
一、羅馬法上的過(guò)錯
那么為什么會(huì )有加害原則到過(guò)失原則的轉變？為什么要追究行為人的主觀(guān)過(guò)錯呢？如果侵權責任僅僅是為了填補損害，加害原則無(wú)疑更合理更有效率。說(shuō)明了這一問(wèn)題，將是對客觀(guān)過(guò)錯說(shuō)最有力的抨擊，同時(shí)對所謂的無(wú)過(guò)錯責任提出質(zhì)疑。
過(guò)失責任原則產(chǎn)生的直接原因-平民斗爭以及深層次政治經(jīng)濟原因已是過(guò)眼云煙，成為歷史教科書(shū)的素材。思想是永恒的。長(cháng)存不變的是那些凝結了人類(lèi)理性閃耀著(zhù)人類(lèi)智慧光芒的哲理、觀(guān)念。崇尚私權的羅馬法學(xué)家之所以會(huì )用過(guò)錯這樣一個(gè)概念限制私權的無(wú)條件恢復，正是由于理性主義的法律觀(guān)念。羅馬法的理性主義可以追溯到古希臘亞里士多德和斯多葛學(xué)派的自然法和理性法思想。按斯多葛派的學(xué)說(shuō)，人類(lèi)不同于其他動(dòng)物的特性，就在于他們具有善惡、是非正義的判斷和辨認能力。所有理性的人都應該具有判斷力。[3]西塞羅認為，“法就是最高的理性，并且它固植于支配應該做的行為和禁止不應該做的行為的自然之中。當這種最高的理性，在人類(lèi)的理智中穩固地確定和充分地發(fā)展了的時(shí)候，就是法�！薄胺ㄊ且环N自然的權力，是理智的人的精神和理性，是衡量正義與非正義的標準�！盵4]也就是說(shuō)，法是衡量公正與否的標準，是指引人們行動(dòng)的指針。因此，在保護權利的同時(shí)，民事責任還必須體現理性與正義。而過(guò)錯責任恰恰是私權本位主義和理性正義的統一：對受害人而言，責任本身即是伸張正義，譴責過(guò)錯的手段，再賦以損害賠償的法律后果，私權恢復的目的便得以實(shí)現；對加害人而言，其財產(chǎn)權利同樣神圣不可侵犯，只有在自己的行為有過(guò)錯，即違反了理性的時(shí)候，他的財產(chǎn)才能不受自己的意志支配，而為他人所剝奪，且只能按照等價(jià)有償的原則實(shí)現矯正的正義，這是權利的自由和平等，是真正的正義，所謂“理性面前，人人平等”。
二、近代民法上的過(guò)錯
伴隨著(zhù)中世紀對羅馬法的否定，侵權責任規則也變成了一套野蠻、嚴酷的刑罰，不追究過(guò)錯，不要理性和正義，沒(méi)有權利和自由。這段時(shí)間被看成是侵權法上的“黑暗時(shí)代”。
羅馬法的復興為過(guò)錯原則地位的重新確立提供了契機。17世紀法國的讓?zhuān)�？多馬在他的《自然秩序中的民法》一書(shū)中指出：“如果損害是作為一個(gè)無(wú)害行為的出乎意料的結果而發(fā)生，那么鑒于沒(méi)有任何過(guò)錯可以歸咎于行為人，他就不應當對這一結果承擔責任�！钡搅�18世紀，過(guò)錯責任原則在法學(xué)界得到了公認。
這一過(guò)程是近代理性哲學(xué)在法律上的體現。自由資本主義的生產(chǎn)方式為我們帶來(lái)了個(gè)人主義和自由主義的思想�！懊恳粋�(gè)人，在他不違反正義的法律時(shí)，都應聽(tīng)任其完全自由，讓他采用自己的方法，追求自己的利益，”[6]“自由就是指有權從事一切無(wú)害于他人的行為。因此，各人的自然權利的行使，只以保證社會(huì )上其他成員能享有同樣權利為限制。此等限制權得由法律規定之�！盵7]由此，損害賠償這一法律關(guān)系，也必須是當事人主觀(guān)意志的結果。正如黑格爾在《法哲學(xué)原理》中所說(shuō)，道德意志只承認對出于它的意向或故意的行為負責任�！靶袆�(dòng)只有作為意志的過(guò)錯才能歸責于我�！薄爱吘刮抑皇桥c我的自由相關(guān)，而我的意志僅以我知道自已所作的事為限，才對所為負責�！盵8]康德在此問(wèn)題上的闡釋同樣精辟，足以為過(guò)錯觀(guān)念存在的支撐。在他看來(lái)，行為是自由意志的結果，每個(gè)有自由意志的人應對其過(guò)錯行為負責。人是一種自由的道德的力量，他能夠在善與惡之間作出選擇�？档抡J為：對行為的責難，應以理性的法則為基礎，理性是完全自由的，而行為就應該由個(gè)人的疏忽負責。[9]所以，應從理性世界、從內心意志出發(fā)來(lái)評價(jià)過(guò)失。同時(shí)，法律上的過(guò)失責任又是對濫用自由的制約，其價(jià)值在于協(xié)調人們之間的意志和意志自由�！耙粋�(gè)人和別人相處時(shí)必然會(huì )濫用他的自由”。[10]法律正是以否定的、強制的形式限制個(gè)人的濫用自由的行動(dòng)。在此，我們再一次看到了過(guò)錯概念的魅力，將權利行使的自由與合理完美結合，體現了理性與正義。
至此，對過(guò)錯的認識已基本成熟，其產(chǎn)生發(fā)展呈現出一條獨立的曲線(xiàn)，他給了人們一個(gè)自己的行為應受非難的理由，是理性的必然要求，也將法律的正義融入了個(gè)人的行為之中，讓我們對法律的敬畏油然而生。然而，壟斷資本主義時(shí)期的到來(lái)，卻將這樣一個(gè)和諧獨立的'概念打破了，客觀(guān)過(guò)錯、無(wú)過(guò)錯的概念相繼占據了我們的視野，過(guò)錯的前面不得不加上兩個(gè)字-主觀(guān)，可在我看來(lái)，這，完全是一個(gè)誤解。
三、澄清幾種觀(guān)點(diǎn)
無(wú)過(guò)錯責任，壟斷資本主義時(shí)期各種社會(huì )問(wèn)題日益突出，工業(yè)損害，環(huán)境污染，產(chǎn)品致?lián)p等現象大量存在，傳統的過(guò)錯原則使此類(lèi)侵權難以舉證和認定，為了使受害人能夠得到合理的補償，出現了所謂的無(wú)過(guò)錯責任，即在特定的情況下，即使行為人沒(méi)有過(guò)錯，也要承擔損害賠償責任。但這里有一個(gè)邏輯上的悖論：在行為人沒(méi)有過(guò)錯時(shí)，我們以什么理由要求他承擔責任呢？事實(shí)上，無(wú)過(guò)錯責任只是立法者對特殊情況的一種技術(shù)處理：一方面，此類(lèi)情況出現頻率高，過(guò)錯舉證困難，不給受害人以補償有違公平；另一方面，此類(lèi)過(guò)錯專(zhuān)業(yè)行強，難以抽象出共同的標準，不以過(guò)錯為要件也是效率的要求。況且，無(wú)過(guò)失并非指行為本身無(wú)過(guò)失，而是不以確定的過(guò)失為侵權行為構成要件，而不以過(guò)失為要件的原因不是對過(guò)失的否定，只是法律已形成對過(guò)失的推定，所以不必再去考慮過(guò)失的具體形式。[15]
嚴格地說(shuō)，無(wú)過(guò)錯責任并不能作為一種歸責原則與過(guò)錯責任并列。其真正作用不是解決責任的歸屬，而是解決損失的分擔。其在立法上的表現也以列舉式的規定出現，事實(shí)上也 是作為了過(guò)錯責任的例外情況。由于侵權行為法是將法律調整的視野局限在一對一的責任歸屬爭執之中。所以，當依侵權法的過(guò)錯歸責一方不應承擔責任，而另一方又確屬無(wú)辜并值得同情時(shí)，無(wú)法找到一個(gè)兩全其美的辦法。這在工業(yè)事故上表現尤其明顯。受私法公法化理論影響，既然社會(huì )選擇了工業(yè)化，受益于工業(yè)化，那么由社會(huì )承擔損害后果也是理所應當。用王衛國教授的話(huà)說(shuō)，致?lián)p風(fēng)險是工業(yè)化的必然成本。[16]既然只是為了分配損失，那就必然要選擇有能力承擔損失的人，即所謂的“大錢(qián)袋（deep pocket）”理論。因為它們不僅本身有負擔能力，更重要的是，它們有提供保險金的能力，即將損失分擔社會(huì )化。這樣，就有效彌補了侵權行為法自身的缺陷。但無(wú)過(guò)錯的適用必須限定在一定范圍內，特別是不宜適用于自然人之間的侵權行為。因為這會(huì )導致人們對自己的行為感到無(wú)所適從：不知道如何才能不承擔責任。而當履行義務(wù)的成本過(guò)高時(shí)，往往會(huì )走向它的反面-不履行任何注意義務(wù)。這就如同一座設置不合理的人行天橋，為了方便人們甘冒風(fēng)險。
四、小結
過(guò)錯是侵權行為法的基石，是完全主觀(guān)的概念。所謂的客觀(guān)過(guò)錯只是從客觀(guān)方面認定主觀(guān)過(guò)錯；過(guò)錯歸責是唯一的歸責原則，無(wú)過(guò)錯不是指行為本身無(wú)過(guò)失，只是不以過(guò)錯為構成要件。無(wú)過(guò)錯責任不應是與過(guò)錯責任并列的歸責原則，而只是為解決損失分擔，對過(guò)錯歸責適用的例外。
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