有關(guān)家鄉趣事的作文

　　加班，無(wú)論對勞動(dòng)者還是人力資源工作者，均屬司空見(jiàn)慣。但恰恰是經(jīng)常碰到的事情，卻常常引發(fā)爭議。筆者針對在日常工作中常遇到的有關(guān)加班問(wèn)題咨詢(xún)，試作匯總析疑。

　　一、加班和加點(diǎn)的區別

　　加班和加點(diǎn)，都屬于勞動(dòng)法所界定的“延長(cháng)工作時(shí)間”。

　　《中華人民共和國勞動(dòng)法》(下文簡(jiǎn)稱(chēng)《勞動(dòng)法》)第三十六條規定：“國家實(shí)行勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過(guò)八小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過(guò)四十四小時(shí)的工時(shí)制度。”第四十一條規定：“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，經(jīng)與工會(huì )和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長(cháng)工作時(shí)間，一般每日不得超過(guò)一小時(shí);因特殊原因需要延長(cháng)工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長(cháng)工作時(shí)間每日不得超過(guò)三小時(shí)，但是每月不得超過(guò)三十六小時(shí)。”

　　可見(jiàn)，加班是指根據用人單位要求，在法定節假日、公休假日進(jìn)行工作，一般以天數作為計算單位。加點(diǎn)則是指在法定的日標準工作時(shí)間以外進(jìn)行工作，以小時(shí)為計算單位。

　　二、值班和加班的區別

　　值班是指單位因安全、消防、假日等需要，臨時(shí)安排或根據制度安排與勞動(dòng)者本職無(wú)關(guān)聯(lián)的工作;或雖與勞動(dòng)者本職工作有關(guān)聯(lián)，但值班期間可以休息的工作，一般為非生產(chǎn)性的責任，如看門(mén)、接聽(tīng)電話(huà)等。

　　加班則指勞動(dòng)者在平時(shí)正常工作時(shí)間外，繼續從事自己的本職工作。

　　認定加班還是值班，主要以勞動(dòng)者是否繼續在原來(lái)的崗位上工作，或是否有具體的生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)任務(wù)、用人單位是否提供休息場(chǎng)所、勞動(dòng)者是否有睡眠時(shí)間等綜合判斷。

　　如果認定為值班，則不支持加班費計算，但勞動(dòng)者可以根據規章制度、勞動(dòng)合同、集體合同以及慣例要求用人單位支付值班待遇如值班津貼。

　　三、雙休日出差可否算加班

　　雙休日即法定公休日，一般為勞動(dòng)者休息的期間。雙休日加班，如上所述，根據法律規定，用人單位應當補休，不能補休的，應當支付200%的加班工資。

　　那么，雙休日出差，是否屬于加班?用人單位是否要支付加班工資?

　　筆者認為，加班是指勞動(dòng)者延長(cháng)工作時(shí)間從事本職工作的狀態(tài)，所以界定“出差是否屬于加班”就在于“勞動(dòng)者是否提供了本職工作范圍內的勞動(dòng)”。譬如銷(xiāo)售人員，如果出差期間適逢雙休日，又正與客戶(hù)聯(lián)系工作洽談業(yè)務(wù)的，則屬于“提供本職范圍內的勞動(dòng)”，就應當視為加班。

　　當然，如果某員工雙休日出差已被用人單位認定為加班，就應當支付相應的加班費，而不能用出差津貼、出差補貼等形式替代支付。

　　四、員工主動(dòng)加班，用人單位是否需支付加班費

　　根據《勞動(dòng)法》規定，用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，經(jīng)與工會(huì )和勞動(dòng)者協(xié)商后，可以延長(cháng)工作時(shí)間。這表明，加班的前提是協(xié)商。單位不得強迫或變相強迫員工加班。另一方面，假如員工未履行加班審批手續而自己主動(dòng)加班，也不應視為加班。

　　但有一種情況例外，如果用人單位缺乏任何關(guān)于加班審批程序的規定，且以考勤卡作為加班費的計算依據，此時(shí)，員工延長(cháng)工作時(shí)間從事本職工作，就可將考勤的統計記錄作為認定加班的依據。在一些地區的司法實(shí)踐中，也將這種情況視作用人單位對員工加班事實(shí)的默認。那么，員工就有權要求用人單位支付加班工資或安排補休。

　　五、加班工資基數如何確定

　　加班費的計算涉及兩個(gè)方面，一是計算方法，二是計算基數。

　　關(guān)于計算方法，法律有明確規定，大致為：加點(diǎn)為150%，休息日為200%，法定節假日為300%。爭議最多的，集中于加班工資的計算基數方面。

　　上海高院《勞動(dòng)爭議案件若干問(wèn)題的解答》(民一調研2010)34號文規定，“用人單位與勞動(dòng)者對月工資有約定的，加班工資基數應按雙方約定的正常工作時(shí)間的月工資來(lái)確定;如雙方對月工資沒(méi)有約定或約定不明的，應按《勞動(dòng)合同法》第18條規定來(lái)確定正常工作時(shí)間的月工資，并以確定的工資數額作為加班工資的計算基數。如按《勞動(dòng)合同法》第18條規定仍無(wú)法確定正常工作時(shí)間工資數額的，對加班工資的基數，可按照勞動(dòng)者實(shí)際獲得的月收入扣除非常規性獎金、福利性、風(fēng)險性等項目后的正常工作時(shí)間的月工資確定。如工資系打包支付，或雙方形式上約定的“正常工作時(shí)間工資”標準明顯不合常理，或有證據可以證明用人單位惡意將本應計入正常工作時(shí)間工資的項目歸入非常規性獎金、福利性、風(fēng)險性等項目中，以達到減少正常工作時(shí)間工資數額計算目的的，可參考實(shí)際收入X 70%的標準進(jìn)行適當調整。”其他地區對此問(wèn)題的規定大同小異。

　　因此，在雙方未約定加班費計算基數的情況下，加班費按照勞動(dòng)者每月恒定發(fā)放的工資標準為基數;對于用人單位與勞動(dòng)者通過(guò)協(xié)議約定加班費計算基數的行為，上海地區司法實(shí)踐中采取“有限適用”的原則，即約定的基數不宜過(guò)低，可參照總收入的70%作為約定是否合理的判斷標準，但在廣東則可以直接約定最低工資為計算基數，各地差異較大。

　　六、調休和加班，誰(shuí)說(shuō)了算

　　《勞動(dòng)法》第四十四條規定，休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬。另?yè)�勞�?dòng)部《關(guān)于職工工作時(shí)間有關(guān)問(wèn)題的復函》的規定，休息日安排勞動(dòng)者加班工作的，應首先安排補休，不能補休時(shí)，則應支付不低于工資的百分之二百的工資報酬。補休時(shí)間應等同于加班時(shí)間。

　　可見(jiàn)，休息日加班后，是否安排補休，決定權在企業(yè)。優(yōu)先安排補休，也是用人單位的法定義務(wù)，其目的是充分保護勞動(dòng)者的休息權。因此，員工應遵守用人單位關(guān)于調休的安排。

　　七、員工加點(diǎn)，用人單位可否安排調休

　　《勞動(dòng)法》第四十四條規定，用人單位安排勞動(dòng)者延長(cháng)工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬�？梢�(jiàn)，法律并未規定此種情況下，用人單位擁有像休息日加班一樣的“安排調休或支付加班工資”的選擇權。

　　具體操作中，許多用人單位通過(guò)合同或者規章制度的形式，與勞動(dòng)者達成一致，規定對工作日延長(cháng)工作的時(shí)間統一安排調休。這樣的約定是否有效?筆者認為，法律沒(méi)有明確禁止加點(diǎn)可以調休，同時(shí)也未賦予用人單位選擇權，此種情況下，可根據“意思自治”原則，允許用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商確定。如果用人單位在實(shí)際履行過(guò)程中征得勞動(dòng)者同意，可視為有效約定。關(guān)于此點(diǎn)實(shí)踐中亦存在爭議。

　　八、調休可否累計到下月

　　在許多用人單位，員工加班后，單位往往通過(guò)開(kāi)“調休單”形式賦予員工休息權。然而由于種種原因，一些員工常會(huì )出現本月調休單未能在當月使用完的情形，那么能否累計到下月呢?有些員工提出，當月未能休完的調休假，企業(yè)應按照加班工資標準支付加班工資。

　　但根據法律規定，員工在休息日加班，企業(yè)應首先安排補休。企業(yè)通過(guò)開(kāi)調休單的形式賦予員工權利，應視為企業(yè)對何時(shí)安排調休“決定權”的放棄，員工可以自行決定何時(shí)安排自己補休。

　　那么，員工是否擁有調休還是支付加班工資的決定權呢?答案也是否定的。因為企業(yè)既已通過(guò)開(kāi)調休單形式給予員工補休，那么員工只能決定何時(shí)調休而不能決定是否調休。因此，在雙方?jīng)]有特殊約定的情況下，調休單可以累計到下月，但不能折算成加班工資要求企業(yè)支付。

　　九、綜合工時(shí)制員工如何計算加班

　　綜合計算工時(shí)制，指企業(yè)因工作情況特殊或受季節和自然條件限制，需要安排職工連續作業(yè)，無(wú)法實(shí)行標準工時(shí)制度，采用以周、月、年等為周期計算工作時(shí)間的工時(shí)制度。綜合計算工時(shí)制必須經(jīng)過(guò)批準，未經(jīng)審批，企業(yè)無(wú)權自行決定實(shí)行綜合計算工時(shí)制。

　　由于綜合計算工時(shí)制以被批準的計算周期(周、月、季、年)來(lái)計算工作時(shí)間，所以其工作時(shí)間不受標準工時(shí)制最高額的限制。譬如被批準的計算周期是季度，則在一個(gè)季度中，總工作時(shí)間為20.83天×3月×8小時(shí)=499.9小時(shí)，而沒(méi)有每天8小時(shí)和每周40小時(shí)的限制。但在一個(gè)計算周期內，如果工作超過(guò)499.9小時(shí)的部分，則應計算1.5倍加班費。

　　十、不定時(shí)工時(shí)制員工也有加班嗎

　　與綜合計算工時(shí)制一樣，不定時(shí)工時(shí)制也屬于非標準工作時(shí)間制，而且也需要審批，企業(yè)不能自行決定實(shí)行。

　　不同于綜合計算工時(shí)制的是，不定時(shí)工時(shí)制是因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責范圍的關(guān)系，勞動(dòng)者工作時(shí)間不能受固定時(shí)數限制的工時(shí)制度。一般適用于：一是企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷(xiāo)人員、部分值班人員和其他因工作無(wú)法按標準工作時(shí)間衡量的職工;二是企業(yè)中的長(cháng)途運輸人員、出租汽車(chē)司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機動(dòng)作業(yè)的職工;三是其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制職工。

　　就法律后果而言，不定時(shí)工時(shí)制除法定節假日延長(cháng)工時(shí)外，不受加班加點(diǎn)的限制。但綜合計算工時(shí)制仍受這方面限制，只是在計算周期上減少限制。因此，就不定時(shí)工時(shí)制來(lái)說(shuō)，加班只有一種情形，即在法定節假日工作，此時(shí)應支付300%的工資【各地略有差異，北京、天津、吉林、重慶等地執行勞動(dòng)部1994年489號文規定，上海、江蘇、深圳等地仍須支付加班費】，而在其它時(shí)間，用人單位只要確保員工身體健康和休息休假權利，均不算加班，也無(wú)需支付加班工資。

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