我發(fā)現了自我作文范文
一、用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。
【此處的“未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同”應僅在此“通知”的語(yǔ)境下理解。不包括用人單位確認的包含勞動(dòng)合同主要內容的錄用審批表、人力資源部門(mén)向勞動(dòng)者發(fā)出的包含勞動(dòng)合同主要條款的錄用offer等情形。簽有勞動(dòng)合同，未必存在勞動(dòng)關(guān)系�！秳趧�(dòng)合同法》第七條和第十條第三款的規定，勞動(dòng)關(guān)系自實(shí)際用工之日起建立，這一規定和此“通知”的精神一脈相承。以下三項條件同時(shí)具備，缺一不可�！�
(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規規定的主體資格;
【包括境內的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟組織(雇工人數在7人以下的個(gè)體工商戶(hù))、民辦非企業(yè)、依法成立的會(huì )計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織、基金會(huì )、依法取得營(yíng)業(yè)執照或者登記證書(shū)的勞動(dòng)合同法規定的用人單位設立的分支機構以及國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì )團體(現實(shí)中存在一部分勞動(dòng)合同制人員)】
(二)用人單位依法制定的各項勞動(dòng)規章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動(dòng);
【此項規定包含以下三個(gè)含義：一是“各項勞動(dòng)規章制度適用于勞動(dòng)者”中的“各項”應作縮小解釋?zhuān)瑧斫鉃檫m用于用人單位全體員工的具有普遍約束力的規章制度。二是“各項勞動(dòng)規章制度適用于勞動(dòng)者”指的是在實(shí)質(zhì)上對勞動(dòng)者適用，而不能簡(jiǎn)單地從形式上去判斷，比如員工參加培訓的記錄、簽收記錄或規章制度中注明的適用范圍等情形均不能證明“適用于勞動(dòng)者”。三是勞動(dòng)者從事的工作是用人單位安排的且支付了相應勞動(dòng)報酬的事項�！�
(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
【此項規定很抽象，不易理解，實(shí)務(wù)中對此項規定中的“業(yè)務(wù)”分歧很大。有的觀(guān)點(diǎn)認為只要企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍內的業(yè)務(wù)就是屬于本項“業(yè)務(wù)”。有的觀(guān)點(diǎn)認為，此處的“業(yè)務(wù)”應解釋為主要的、核心的業(yè)務(wù)。
單純按工商部門(mén)核準的經(jīng)營(yíng)范圍確定此處的“業(yè)務(wù)”不符合企業(yè)經(jīng)營(yíng)的現狀，部分企業(yè)從事經(jīng)營(yíng)范圍之外的業(yè)務(wù)比較常見(jiàn)且在商事合同糾紛中也往往被認定為有效;解釋為主要的核心的業(yè)務(wù)本來(lái)就是不完整不充分的解釋。
此處的“業(yè)務(wù)”應作擴大解釋?zhuān)从萌藛挝回撠熑撕凸芾碚叽戆才诺乃信c公司經(jīng)營(yíng)有關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)活動(dòng)�！�
二、用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：
(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會(huì )保險費的記錄;
【此處的“工資支付憑證”應包括勞動(dòng)者提供的從用人單位統一格式的電子郵箱中打印的工資發(fā)放記錄。實(shí)務(wù)中，勞動(dòng)者提供的用普通紙質(zhì)打印的沒(méi)有勞動(dòng)者本人簽字的“工資條”也作為主要的參照憑證�！�
(二)用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;
【此處“能夠證明身份的證件”應還包括用人單位的授權文書(shū)、介紹信;寫(xiě)有勞動(dòng)者姓名且代表用人單位的參會(huì )通知(邀請函)、客戶(hù)提供的售后評價(jià)記錄、寫(xiě)有勞動(dòng)者姓名且注明用人單位的獲獎證書(shū)(其他榮譽(yù)資質(zhì))、寫(xiě)有勞動(dòng)者姓名且注明用人單位的各種處罰證明文書(shū)(證明材料)等�！�
(三)勞動(dòng)者填寫(xiě)的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;
【實(shí)務(wù)中，用人單位人力資源部門(mén)制作的“面試評價(jià)表”如果僅僅只記載了針對求職者的面試評語(yǔ)不得直接作為認定勞動(dòng)關(guān)系的依據，但可作為參照憑證。獵頭公司的推薦信也可以作為參照憑證�！�
(四)考勤記錄;
【實(shí)務(wù)中，勞動(dòng)者能提供有效的考勤記錄并不容易。從舉證的角度，現行法律法規并未規定用人單位必須保留考勤記錄被查。此處的考勤記錄應做廣義上的理解，即包括考勤復印件、殘缺不全的考勤記錄、勞動(dòng)者自制的與工作有關(guān)的視頻音頻資料、微信考勤記錄�！�
(五)其他勞動(dòng)者的證言等。
【勞動(dòng)者最好能提供與其無(wú)利害關(guān)系且在職的本單位其他勞動(dòng)者的證言。多名離職員工的證言，如內容不矛盾且能相印證也可作為參照憑證�！�
其中，(一)、(三)、(四)項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責任。
【現行法律法規并未規定用人單位必須保留考勤記錄被查。實(shí)務(wù)中，此處規定(四)項由用人單位附舉證責任的前提條件是勞動(dòng)者有證據證明用人單位掌握考勤證據。當然也可以理解為，在沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同需要確定是否存在勞動(dòng)關(guān)系的這一特殊情形下由用人單位附舉證責任�！�
三、用人單位招用勞動(dòng)者符合第一條規定的情形的，用人單位應當與勞動(dòng)者補簽勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動(dòng)關(guān)系，但對符合簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同條件的勞動(dòng)者，如果勞動(dòng)者提出訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，用人單位應當訂立。
【根據《勞動(dòng)合同法》第十條第二款的規定，已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應當自用工之日起一個(gè)月內訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。此處“符合簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同條件的勞動(dòng)者”指的是勞動(dòng)者在用人單位連續工作滿(mǎn)十年、用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年且距法定退休年齡不足十年兩種情形�！�
用人單位提出終止勞動(dòng)關(guān)系的，應當按照勞動(dòng)者在本單位工作年限每滿(mǎn)一年支付一個(gè)月工資的經(jīng)濟補償金。
【應區分2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前后不同的計算方式和標準�！�
四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營(yíng)權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。
【此條規定要表達的整體意思是，不具備該“通知”第一條規定的勞動(dòng)關(guān)系成立的條件，不存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)仍需承擔用工主體責任。其內涵是承擔用工主體責任并非完全以存在勞動(dòng)關(guān)系為前提，承擔用工主體責任也不等同建立勞動(dòng)關(guān)系。
人力資源和社會(huì )保障部在2013年4月25日關(guān)于執行《工傷保險條例》若干問(wèn)題的意見(jiàn)第七條中給予了明確。該條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業(yè)務(wù)轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動(dòng)者從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任”
最高院在2014年4月21日最高人民法院審判委員會(huì )第1613次會(huì )議通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問(wèn)題的規定》也給予了回應。該司法解釋第三條第(四)項規定：用工單位違反法律、法規規定將承包業(yè)務(wù)轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。
江蘇省高院早在2011年出臺的《關(guān)于審理勞動(dòng)人事?tīng)幾h案件的指導意見(jiàn)(二)》第十條規定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營(yíng)權發(fā)包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動(dòng)者起訴請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包方存在勞動(dòng)關(guān)系的，不予支持;但勞動(dòng)者依據人力資源社會(huì )保障部門(mén)作出的因工傷亡或職業(yè)病確認結論和勞動(dòng)能力鑒定結論請求賠償工傷保險待遇，并要求發(fā)包人與承包人承擔連帶賠償責任的，應予支持。
深入分析不難發(fā)現，其實(shí)用工單位在無(wú)勞動(dòng)關(guān)系的情況下對其違法轉包行為僅承擔用工主體責任中的工傷賠償責任。
實(shí)務(wù)中，勞動(dòng)仲裁部門(mén)大多堅持承擔用工主體責任等同勞動(dòng)關(guān)系，而各地法院甚至同省份不同級別的法院之間對此問(wèn)題采用的裁判口徑差別很大，有的將其認定為勞動(dòng)關(guān)系，有的則截然相反，同種情況不同裁判的情形較常見(jiàn)。
最高院《全國民事審判工作會(huì )議紀要》(法辦【2011】442號)第五十九條規定：建設單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動(dòng)者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動(dòng)關(guān)系的，不予支持。最高院會(huì )議紀要的這一規定實(shí)際上與人社部《通知》(2013年4月25日)第四條的規定是一致的。另外，人社部《工傷保險條例》若干問(wèn)題的意見(jiàn)、《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問(wèn)題的規定》、北京市高院《勞動(dòng)爭議法律適用疑難問(wèn)題研討會(huì )會(huì )議紀要二》、《河南省工傷保險條例》均從僅承擔工傷責任的角度支持了最高院會(huì )議紀要的觀(guān)點(diǎn)
2014年6月11日，最高院《全國民事審判工作會(huì )議紀要》第五十九條的釋明再次降水攪渾，使人琢磨不透。“《通知》第四條之所以規定可認定承包人、分包人或轉包人與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關(guān)規定任意分包、轉包的建筑施工企業(yè)。”最高院表述“其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關(guān)規定任意分包、轉包的建筑施工企業(yè)”。究竟如何理解?恐怕只有問(wèn)問(wèn)那個(gè)明白人了，呵呵。
筆者認為，勞動(dòng)關(guān)系的建立應遵循自愿原則，這也是勞動(dòng)合同法的立法原意。自愿原則要求用人單位和勞動(dòng)者雙方必須協(xié)商一致，任何一方不得將自己的意志加給另一方。同時(shí)，實(shí)務(wù)中，涉及此類(lèi)問(wèn)題爭議的勞動(dòng)者之所以主張確認勞動(dòng)關(guān)系，其目的多是為了解決工傷賠償問(wèn)題。所以筆者認為用工單位在無(wú)勞動(dòng)關(guān)系的情況下對其違法轉包行為僅承擔用工主體責任中的工傷賠償責任�！�
五、勞動(dòng)者與用人單位就是否存在勞動(dòng)關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )申請仲裁。
【此處需要解釋的有兩點(diǎn)，一是勞動(dòng)爭議雙方能否協(xié)議選擇管轄的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )?《勞動(dòng)爭議調解仲裁法》第二十一條規定，“勞動(dòng)爭議由勞動(dòng)合同履行地或者用人單位所在地的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )管轄。雙方當事人分別向勞動(dòng)合同履行地和用人單位所在地的勞動(dòng)爭議委員會(huì )申請仲裁的，由勞動(dòng)合同履行地的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )管轄”。普通仲裁委(便于區分勞動(dòng)仲裁委員會(huì ))專(zhuān)門(mén)處理經(jīng)濟和民商事糾紛，當事人可以約定選擇仲裁委、仲裁員，甚至是仲裁規則。勞動(dòng)仲裁委員會(huì )專(zhuān)門(mén)處理勞動(dòng)爭議，當事人只能按照法律的規定向有管轄權的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )申請仲裁，不能進(jìn)行選擇。
二是，能否約定管轄法院?此問(wèn)題目前存有爭議。最高院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》[法釋(2001)14號]第八條規定，“勞動(dòng)爭議案件由用人單位所在地或者勞動(dòng)合同履行地的基層人民法院管轄。勞動(dòng)合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄”基于此規定，筆者認為，最高院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》[法釋(2001)14號]第八條規定可以理解為創(chuàng )設了一項新的“專(zhuān)屬管轄”規定，即勞動(dòng)爭議案件由用人單位所在地法院或者合同履行地法院管轄，排除了當事人約定。類(lèi)似不動(dòng)產(chǎn)案件、港口作業(yè)案件、繼承案件、中外合資合作經(jīng)營(yíng)爭議、船舶污染、海洋勘探開(kāi)發(fā)等案件一樣，屬于“專(zhuān)屬管轄”，當事人不得協(xié)議選擇管轄法院�！�
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