2016年質(zhì)量工程師報名須知
[案情與審判]
原告金某某通過(guò)應聘方式進(jìn)入被告某廣告公司（某實(shí)業(yè)公司的子公司）工作，職務(wù)為總經(jīng)理，任職起始時(shí)間為2002年3月，雙方未簽訂勞動(dòng)合同。同年3月5 日，金某某領(lǐng)到工資1000元，4月、5月、6月三個(gè)金某某的月工資為2000元，7月5日，金某某領(lǐng)到工資3000元。期間，某廣告公司還向金某發(fā)放過(guò)加班獎金9000元。7月6日，某廣告公司內部發(fā)生打架事件，7月9日，某廣告公司董事長(cháng)宣布免去金某某的總經(jīng)理職務(wù)，公司停業(yè)整頓。對此，某廣告公司曾于訴訟中提出有關(guān)的董事會(huì )會(huì )議記錄為證據，但該會(huì )議記錄上沒(méi)有董事的簽名。7月30日，某實(shí)業(yè)公司書(shū)面通知金某某，告知因某廣告公司目前內部整頓，故決定原有試用期人員暫不留用，待整頓結束后重新考慮是否錄用。金某某遂停止到公司上班，并于同年8月22日向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )申請仲裁，請示裁令某廣告公司支付其創(chuàng )業(yè)期間的加班工資5000元、其為公司創(chuàng )利70萬(wàn)元的30%的分成21萬(wàn)元，以及因辭退而應給付的三個(gè)月工資計9000元（每月3000元）。仲裁委員會(huì )審理后裁決：對金某某的上述主張不予支持，但某廣告公司應支付給金某某一個(gè)月的工資計3000元，以此作為未提前1個(gè)月通知其解除勞動(dòng)關(guān)系的補償。金某某不服該裁決。遂以某廣告公司為被告訴至法院后又申請追加某實(shí)業(yè)公司為第二被告。
原告金某某訴稱(chēng)：其與某廣告公司之間存在合法有效的勞動(dòng)關(guān)系，公司擅自將之解除缺乏法律依據，故請示法院確認雙方的勞動(dòng)關(guān)系合法有效，判令公司補發(fā)其自2002年8月以來(lái)的工資每月3000元，并判令公司支付其加班工資5000元。
被告某廣告公司和某實(shí)業(yè)公司辯稱(chēng)：解除與金某某的勞動(dòng)關(guān)系是依據公司董事會(huì )的決定作出的，符合法律規定；金某某自2001年8月起一直未到公司上班，故公司亦無(wú)須向其支付工資；公司對于金某某的加班行為已經(jīng)以獎金形式予以獎勵，因而金某某對加班工資的請示也不應支持。
一審法院審理后認為，某廣告公司未提供其罷免金某某總經(jīng)理職務(wù)、解除與金某某事實(shí)上勞動(dòng)關(guān)系的合法、有效的證據，故不能認定雙方的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)終止；金某某從2002年8 月至今未到公司上班，其要求得到每月3000元勞動(dòng)報酬的訴訟請示難支持；某廣告公司已有獎金形式獎勵了金某某的加班行為，金某某再要求獲得加班工資，沒(méi)有合法依據，應不予支持。遂依據《中華人民共和國勞動(dòng)法》第78條、《中華人民共和國公司法》第46條之規定判決如下：（1）金某某與某實(shí)業(yè)公司的勞動(dòng)關(guān)系沒(méi)有解除；（2）金某某要求某實(shí)業(yè)公司給付其加班工資之訴訟請求不予支持；（3）某實(shí)業(yè)公司應支付金某某從2002年8月起至判決生產(chǎn)之日止每月300 元。
金某某不服判決，提起上訴。當事人雙方仍持各自在一審的訴辯主張。
二審法院審理后認定，金某某作為某廣告公司的總經(jīng)理，其合法權益應受法律保護。某廣告公司免去金某某的總經(jīng)理職務(wù)和終結雙方的勞動(dòng)關(guān)系，均應依法進(jìn)行。鑒于某廣告公司的上述行為缺乏法定的形式要件，故一審法院對某廣告公司的主張不予支持并無(wú)不當。金某某自2002年8月起未再到某廣告公司上班工作，此舉屬被動(dòng)缺勤，某廣告公司亦負有一定責任，應承擔金某某在被動(dòng)缺勤期間的生活費用，但金某某堅持要求按其原工資給付的理由不成立，該主張不能支持。某廣告公司已經(jīng)向金某某支付過(guò)9000元的加班獎金，金某某再以加班為由要求獲得5000元加班工資的理由不足，該主張亦不能支持。金某某的勞動(dòng)關(guān)系在某廣告公司，一審法院判令某實(shí)業(yè)公司履行義務(wù)不妥，應予以變更。遂依據《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第2項之規定判決如下：（1）撤銷(xiāo)區人民法院民事判決；（2）某廣告公司應繼續維持與金某某之間的勞動(dòng)關(guān)系，至雙方依法終結時(shí)止；（3）某廣告公司應給付金某某自2001年8月起的生活費，該項費用以每月300元計，至雙方依法變更或終結勞動(dòng)關(guān)系時(shí)止；（4）金某某關(guān)于某實(shí)業(yè)公司和某廣告公司應給付其5000元加班工資之訴訟請示不予支持。
[案例評析]
一、金某某與某廣告公司未簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同，其勞動(dòng)是否受法律保護。
本案中，金某某雖然受聘擔任用人單位——某廣告公司的總經(jīng)理，但其并未與某廣告公司簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同，對其與某廣告公司之間的勞動(dòng)關(guān)系應當如何確認？
我國《勞動(dòng)法》第16條、第19條規定，建立勞動(dòng)關(guān)系應當訂立勞動(dòng)合同；勞動(dòng)合同應當以書(shū)面形式訂立。由此可見(jiàn)，受《勞動(dòng)法》調整的用人單位與勞動(dòng)者之間必須訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者和用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的法律依據，而且書(shū)面合同是雙方當事人建立勞動(dòng)關(guān)系的唯一合法形式。由《勞動(dòng)法》上述規定可見(jiàn)，我國《勞動(dòng)法》不承認口頭勞動(dòng)合同的法律效力。實(shí)踐中，當事人以口頭形式訂立勞動(dòng)合同的現象極為普遍，那么，一旦勞動(dòng)者與用人單位因口頭勞動(dòng)合同發(fā)生糾紛而訴至勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )或人民法院，應當如何處理？
《勞動(dòng)法》規定勞動(dòng)合同應當以書(shū)面形式訂立有其合理之外。勞動(dòng)合同不同于一般的民事合同，它的內容比較復雜，且關(guān)系到勞動(dòng)者各方面的權益，口頭形式的勞動(dòng)合同難以保持它特有的嚴肅性，容易造成漏洞，用書(shū)面形式訂立的勞動(dòng)合同，有利于當事人正確履行義務(wù)，也便于勞動(dòng)合同管理機關(guān)實(shí)踐監督。發(fā)生爭議后也有據可查，利于分清是非，明確責任，及時(shí)處理。但是，將口頭勞動(dòng)合同一概宣布為無(wú)效，未免失之公允。
我們認為，勞動(dòng)合同的書(shū)面形式的主要作用在于證明當事人之間的權利義務(wù)關(guān)系。如果當事人能夠證明其相互之間的權利義務(wù)關(guān)系，即使勞動(dòng)合同沒(méi)有采用法律規定的書(shū)面形式，其合同的效力亦不受影響，如果將口頭合同按無(wú)效合同處理，對當事人并非有利。實(shí)踐中，將口頭勞動(dòng)合同按無(wú)效合同處理，用人單位所承擔的為勞動(dòng)者繳納養老保險金、失業(yè)保險金、大病統籌費的義務(wù)將因口頭勞動(dòng)合同的無(wú)效而不能履行，這極有可能導致用人單位鉆法律的空子，利用口頭勞動(dòng)合同逃避義務(wù)。
用人單位和勞動(dòng)者就某些勞動(dòng)權利和義務(wù)達成口頭協(xié)議，形成勞動(dòng)者向用人單位提供勞動(dòng)，用人單位對其支付勞動(dòng)報酬的事實(shí)上的這種勞動(dòng)用工關(guān)系，又稱(chēng)為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。實(shí)踐中，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系表現為以下幾種類(lèi)型：（1）用人單位與勞動(dòng)者在訂立勞動(dòng)合同伊始便未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。這種情況經(jīng)常發(fā)生在勞動(dòng)合同未約定期限或約定期限較短的情況下。（2）用人單位與勞動(dòng)者訂立了書(shū)面勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)期限屆滿(mǎn)，雙方以口頭形式續簽了勞動(dòng)合同，即勞動(dòng)者繼續為其勞動(dòng)，用人單位則向其支付工資。（3）當事人雙方訂立了書(shū)面勞動(dòng)合同，但在合同履行中，又以口頭形式變更了書(shū)面合同的某些條款，如工資條款、工種條款、試用期條款等。
事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系依法受法律保護。用人單位應依照《勞動(dòng)法》和口頭勞動(dòng)合同的約定履行自己的義務(wù)；勞動(dòng)者亦應依照《勞動(dòng)法》和口頭勞動(dòng)合同的約定履行自己的義務(wù)。
本案中，金某某與其用人單位——某廣告公司之間未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但其受聘擔任某廣告公司的總經(jīng)理并領(lǐng)受5個(gè)月工資的事實(shí)已足以證明雙方勞動(dòng)關(guān)系的存在。對于像本案這種事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系糾紛，當事人一方只要舉出足以證明勞動(dòng)關(guān)系存在證據，如本案中金某某受聘擔任總經(jīng)理的聘書(shū)、領(lǐng)受工資時(shí)的工資條或公司工資發(fā)放存等，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )、人民法院就應確認勞動(dòng)關(guān)系的存在。至于勞動(dòng)關(guān)系的內容可從相關(guān)事實(shí)中一一斷定。如工資標準，可從以前發(fā)放和領(lǐng)受工資的事實(shí)，以及當事人就工資達成的有關(guān)工資標準的協(xié)議（雙方均無(wú)異議或有證據證明該口頭協(xié)議的存在）加以綜合認定。對于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的社會(huì )保險內容，可直接依據法律和有關(guān)行政法規、規章及政策的規定處理。
二、金某某作為某廣告公司的總經(jīng)理，某廣告公司與其解除勞動(dòng)合同與一般職員是否相同
我國《勞動(dòng)法》第24條至第29條對用人單位解除勞動(dòng)合同及其經(jīng)濟補償標準作了詳細規定。這些規定同樣適用于用人單位的高級管理人員。但由于用人單位的高級管理人員涉及到投資者、債權人等的權益，除《勞動(dòng)法》之外的其他法律對其聘任與解聘作了特殊規定。用人單位與其高級管理人員解除勞動(dòng)合同，除應遵守《勞動(dòng)法》的規定之外，還應遵守有關(guān)法律的特殊規定。
本案中，被告某廣告公司屬有限責任公司。根據我國《公司法》第46條的規定，有限責任公司董事會(huì )有權聘任或者解聘公司經(jīng)理（總經(jīng)理），根據經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人。由此可見(jiàn)，如果用人單位屬于有限責任公司，則其欲解聘總經(jīng)理，應由董事會(huì )決議決定；欲解聘副經(jīng)理、財務(wù)負責人，應由經(jīng)理提名，董事會(huì )決議決定。同時(shí)，我國《公司法》第49條第3款規定；“董事會(huì )應當對所議事項的決定作成會(huì )議記錄，出席會(huì )議的董事應當在會(huì )議記錄上簽名”。本案中，某廣告公司在訴訟中雖提供了其董事會(huì )關(guān)于免除金某某總經(jīng)理職務(wù)的會(huì )議記錄，但由于該記錄沒(méi)有出席會(huì )議的董事的簽名，故該項會(huì )議所作決定不具備法定的形式要件，不以生效�；谶@一原因，某廣告公司董事長(cháng)口頭宣告免去金某某總經(jīng)理職務(wù)一節當屬無(wú)效。由于不能認為金某某的總經(jīng)理職務(wù)已被免除，當然也就不能認為雙方的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)終結。
既然雙方之間自始至終一直存在著(zhù)勞動(dòng)關(guān)系，那么對于金某某自2002年8月起不再上班工作的行為又應作何處理呢？根據案情，金某某不上班工作的原因乃是工作條件喪失，而非無(wú)故不上班，此種情形屬于被動(dòng)缺勤，由于造成金某某被動(dòng)缺勤的主要責任在某廣告公司，故該公司應當付給金某某被動(dòng)缺勤期間的生活費用。但金某某主張某廣告公司按其總經(jīng)理職務(wù)工資給付其生活費，因其自2002年8月以來(lái)一直沒(méi)有履行職務(wù)，所以不能支持。金某某作為某廣告公司的總經(jīng)理，在其正常工作期間，其所享受的高額工資已經(jīng)包含了對其特殊能力和特殊勞動(dòng)的對價(jià)，而且，某廣告公司也已因其加班的事實(shí)給付了共計9000元的加班獎金，其以加班為由要求再獲得5000元的加班工資，理由不足，不能支持。
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