2017司法考試復習考點(diǎn)精選
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【問(wèn)題1】訴訟時(shí)效與除斥期間的區別。
【回復】區別如下：
訴訟時(shí)效 | 除斥期間 | |
適用對象 | 訴訟時(shí)效針對債權請求權 | 除斥期間針對形成權 |
法律效果 | （1）當事人仍有訴權和實(shí)體權利，但是喪失勝訴權； （2）法院不得主動(dòng)援用訴訟時(shí)效，主張訴訟時(shí)效為當事人的一項權利； （3）經(jīng)當事人主張，法院查明后，應判決駁回原告的訴訟請求； （4）債務(wù)人自愿履行仍有效，債權人可以保有該項履行的利益。即超過(guò)訴訟時(shí)效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制。過(guò)了訴訟時(shí)效期間，義務(wù)人履行義務(wù)后，又以超過(guò)訴訟時(shí)效為由翻悔的，不予支持。 | （1）期間經(jīng)過(guò)后，原形成權消滅、不存在； （2）債務(wù)人自愿履行后，債權人不可以保有該項履行利益。 |
期間 | （1）普通訴訟時(shí)效：2年，自知道或應當知道權利受侵害時(shí)起算。 （2）特殊訴訟時(shí)效： 1年：身體受傷害／出售不合格商品未聲明／延付拒付租金／寄存財物丟失毀損； 3年，環(huán)境污染損害賠償； 4年，國際貨物買(mǎi)賣(mài)、技術(shù)進(jìn)出口合同。 | （1）1年，可撤銷(xiāo)民事行為； （2）5年，提存中的領(lǐng)取權。 |
是否可變 | 可以中止、中斷、延長(cháng) | 不可 |
【問(wèn)題2】宣告失蹤與宣告死亡的對比。
【回復】對比如下：
事項 | 宣告失蹤 | 宣告死亡 |
失蹤達到法定期限 | （1）下落不明2年； | （1）下落不明滿(mǎn)4年，或者因意外事故下落不明滿(mǎn)2年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明該公民不可能生存； |
下落不明是指公民離開(kāi)最后居住地后沒(méi)有音訊的狀況。對于在臺灣或者在國外，無(wú)法正常通訊聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡。 | ||
利害關(guān)系人向法院申請 | 近親屬、監護責任人、債權債務(wù)人，沒(méi)有先后順序，不告不理。 | 近親屬、受遺贈人、債權債務(wù)人、人壽保險合同受益人（單位不是利害關(guān)系人），不告不理。申請宣告死亡的順序：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；（4）其他有民事權利義務(wù)關(guān)系人。 申請撤銷(xiāo)死亡宣告不受上順序限制。 |
公告 | 3個(gè)月 | 1年，意外事故失蹤的為3個(gè)月 |
其 | （1）宣告失蹤不是宣告死亡的必須程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害關(guān)系人可以不經(jīng)申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關(guān)系人只申請宣告失蹤的，應當宣告失蹤；同一順序的利害關(guān)系人，有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應宣告死亡。（2）申請失蹤或死亡的利害關(guān)系人本身必須具有完全民事行為能力，無(wú)民事行為能力和限制民事行為能力人沒(méi)有資格申請。（3）宣告失蹤的案件，由被宣告失蹤人住所地的基層法院管轄。住所地與居住地不一致的，由最后居住地基層法院管轄。（4）法院審理宣告失蹤的案件，比照民訴特別程序進(jìn)行，應當查清被申請宣告失蹤人的財產(chǎn)，指定臨時(shí)的管理人或者采取訴訟保全措施，發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期間為半年。（5）公告期間屆滿(mǎn)，法院根據被宣告失蹤人失蹤的事實(shí)是否得到確認，作出宣告失蹤的判決或者終結審理的裁定。（6）如果判決宣告為失蹤人，應當同時(shí)指定失蹤人的財產(chǎn)代管人。（7）被宣告失蹤的人重新出現或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，法院應當撤銷(xiāo)對他的失蹤宣告。 | |
【問(wèn)題3】“行政機關(guān)”、“行政機構”、“工作部門(mén)”、“派出機關(guān)”、“派出機構”這些概念的區分。
【回復】行政機關(guān)是按照國家憲法和有關(guān)組織法的規定而設立的，代表國家依法行使行政權，組織和管理國家行政事務(wù)的國家機關(guān)，是國家權力機關(guān)的執行機關(guān)，也是國家機構的重要組成部分。
行政機構亦稱(chēng)政府機構，是行政管理活動(dòng)的重要主體，是行政權力、政府職能的物質(zhì)載體。
工作部門(mén)，按照一定標準對政府工作進(jìn)行分解和分類(lèi)，并以此為依據建立的負責政府某一方面事務(wù)的機構。
根據有關(guān)法律、法規的規定，縣級以上地方各級政府可以根據工作需要，在一定區域內設立派出機關(guān)。派出機關(guān)是政府派出的國家行政機關(guān)，而派出機構是政府職能部門(mén)派出的從事某種專(zhuān)門(mén)職能的機構。
【問(wèn)題4】逃稅罪與逃避追繳欠稅罪的區別。
【回復】逃稅罪，是指納稅人采取款騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數額較大并且占應納稅額百分之十以上的;或者扣繳義務(wù)人采取欺騙、隱瞞手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數額較大的行為。
逃避追繳欠稅罪，是指納稅人欠繳應納稅款，采取轉移或者隱匿財產(chǎn)的手段，致使稅務(wù)機關(guān)無(wú)法追繳欠繳的稅款，且數額較大的行為。構成本罪必須具備以下四個(gè)條件：一是有欠稅事實(shí)的存在，即行為人沒(méi)有按照規定的期限納稅;二是行為人為了不繳納欠繳的稅款，實(shí)施了轉移或者隱匿財產(chǎn)的行為。如轉換開(kāi)戶(hù)行、提走存款、運走商品、隱匿存貨等。三是行為人轉移或者隱匿財產(chǎn)的行為致使稅務(wù)機關(guān)無(wú)法追繳到其欠繳的稅款。四是稅務(wù)機關(guān)無(wú)法追繳的災繳稅款數額必須在一萬(wàn)元以上。
兩罪的最大區別是主體不一樣，逃稅罪的主體是納稅人和扣繳義務(wù)人，而逃避追繳欠稅罪的主體是納稅人，不包括扣繳義務(wù)人。其次是行為方式不同，逃稅罪的行為方式是通過(guò)采取款騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報或者不申報的方式進(jìn)行逃稅，而逃避追繳欠稅罪的行為方式是采取轉移或者隱匿財產(chǎn)的手段達到不繳納稅款的目的。
【問(wèn)題5】監護的類(lèi)型。
【回復】監護的類(lèi)型
1.法定監護
父母為未成年人的當然法定監護人。作為法定監護人，是法律規定的，這種監護關(guān)系因子女的出生而開(kāi)始，而不必另有原因。因此，法定監護人的監護關(guān)系也固然不能通過(guò)協(xié)議隨意解除。其他法定監護人依次為：祖父母、外祖父母;兄、姐。而精神病人的法定監護人依次為：配偶;父母;成年子女;其他近親屬。
2.協(xié)議監護
通過(guò)協(xié)議確定監護關(guān)系的主要有以下情況：父母一方死亡，另一方無(wú)法承擔監護責任，將子女送與他人收養，監護關(guān)系轉移，根據《中華人民共和國收養法》第二十三條，自收養關(guān)系成立之日起，養父母與養子女間的權利義務(wù)關(guān)系，適用法律關(guān)于父母子女關(guān)系的規定;養子女與養父母的近親屬間的權利義務(wù)關(guān)系，適用法律關(guān)于子女與父母的近親屬關(guān)系的規定。其他有監護資格的人不得以收養未經(jīng)其同意為由而主張收養關(guān)系無(wú)效。未成年人父母雙亡或者喪失行為能力的，其他法定監護人有兩個(gè)人以上又均有監護能力的，可以通過(guò)協(xié)議確定由哪一人或數人擔任監護人。
3.指定監護
指定監護人必需是對于監護人資格有爭議時(shí)才啟用監護人的指定。能對于監護人進(jìn)行指定有三個(gè)部門(mén)：父母所在單位或精神病人所在單位，未成年人或者精神病人所在地的村委會(huì )或居委會(huì )，對于此兩單位指定不服，可以上訴法院，請求法院進(jìn)行指定。
法院對于監護人的指定原則是：對未成年人或精神病人有利的;按照《民法通則》第16條第二款或第17條第一款所規定的順序，視為指定監護人的順序。被監護人有識別能力的，法院應視情況征求被監護人的意見(jiàn)。
【問(wèn)題6】何為占有改定，請舉例說(shuō)明。
【回復】占有改定是指在動(dòng)產(chǎn)交易中，出讓標的物時(shí)，出讓人基于生產(chǎn)、生活的需要仍需繼續占有動(dòng)產(chǎn)，此時(shí)雙方可以通過(guò)協(xié)議，使受讓人取得動(dòng)產(chǎn)之間接占有，以取代現實(shí)交付而取得所有權。
甲將電視轉讓給乙，通常情形下，甲應將電視現實(shí)地交付給乙，由乙取得直接占有，但是因甲還需使用此電視機，便可與乙訂立借用或者租用合同繼續使用。履行借用合同后甲再從乙處取回電視機進(jìn)而繼續使用。電視機在甲-乙-甲之間的傳遞并無(wú)實(shí)際意義，因此為簡(jiǎn)化程序，只需訂立契約，便可以發(fā)生物權變動(dòng)，此時(shí)乙僅取得間接占有人的地位。
【問(wèn)題7】請區分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪。
【回復】集資詐騙罪，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，構成集資詐騙罪。具有下列情形之一的，應當認定為具有非法占有的目的：(1)攜帶集資款逃跑的;(2)揮霍集資款，致使集資款無(wú)法返還的;(3)使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使集資款無(wú)法返還的;(4)具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無(wú)法返還的。
非法吸收公眾存款罪是吸收公眾存款之后承諾在一定期限內還本付息。盡管這兩個(gè)罪名在行為方式上可能相同，但是非法吸收公眾存款罪一般而言其目的是通過(guò)吸收來(lái)的存款去從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)(例如發(fā)放貸款)而營(yíng)利，并不是要直接占有這筆存款(但本罪并不要求特定目的)
集資詐騙罪則是為了非法占有存款，名為集資實(shí)為詐騙。兩者最為直接的區別就是是否有歸還的意思。有則是非法吸收公眾存款罪，如果沒(méi)有就是集資詐騙罪。
【問(wèn)題8】請區分附隨義務(wù)和主從給付義務(wù)。
【回復】附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區別：
第一、主給付義務(wù)自始確定，并決定合同類(lèi)型。附隨義務(wù)則是隨著(zhù)合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類(lèi)型的限制。
第二、主給付義務(wù)構成雙務(wù)合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付。附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時(shí)履行抗辯權。
第三、不履行主給付義務(wù)，債權人得解除合同。不履行附隨義務(wù)，債權人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規定請求賠償損失。當然，有些合同上的義務(wù)系究竟屬于主給付義務(wù)還是附隨義務(wù)，尚有爭論。例如，在買(mǎi)賣(mài)合同中受領(lǐng)買(mǎi)賣(mài)物的義務(wù)，是屬于主給付義務(wù)還是附隨義務(wù)，便有爭論。
附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區別，學(xué)理上存在爭論。一般認為，應以可否獨立以訴請求履行為判斷標準加以區分，可以獨立以訴請求的義務(wù)為從給付義務(wù);不得獨立以訴請求的義務(wù)為附隨義務(wù)。例如，甲出售A車(chē)給乙，交付該車(chē)并移轉其所有權，為甲的主給付義務(wù);提供必要文件(如駕駛證或保險單)為從給付義務(wù);告知該車(chē)的特殊危險性，則為附隨義務(wù)。
【問(wèn)題9】建設工程的分包與轉包的區分。
【回復】分包是指從事工程總的單位將所承包的工程的一部分依法發(fā)包給具有相應資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任。
合法的分包須滿(mǎn)足以下幾個(gè)：
(1)分包必須取得發(fā)包人的同意;
(2)分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去;
(3)分包必須是分包給具備相應資質(zhì)條件的單位;
(4)總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。
轉包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務(wù)轉讓給第三人，轉讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由于轉包容易使不具有相應資質(zhì)的承包者進(jìn)行工程建設，以致造成工程低下、建設市場(chǎng)混亂，所以我國法律、行政法規均作了禁止轉包的規定。實(shí)踐中，常見(jiàn)的轉包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設工程轉包給別人;另一種是承包單位將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人即變相的轉包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。
【問(wèn)題10】關(guān)于一般自首的總結。
【回復】一般自首總結如下：
自動(dòng)投案 | 投案要求 | 將自己置于司法機關(guān)的合法控制之下。 【考點(diǎn)】在罪行尚未被司法機關(guān)發(fā)覺(jué)，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤(pán)問(wèn)、教育后，主動(dòng)交代自己的罪行的，也應認為是自動(dòng)投案 |
投案對象 | 主要是向公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。若犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關(guān)負責人員投案的，也視為自動(dòng)投案 | |
先投案再逃跑問(wèn)題 | 1.自動(dòng)投案后又潛逃的，不能認定為自首。 2.自動(dòng)投案并如實(shí)供述，成立自首后，又潛逃，然后又自動(dòng)投案并如實(shí)供述，可成立自首。 3.被動(dòng)歸案采取強制措施后逃跑然后再投案并如實(shí)供述的，被采取強制措施的犯罪不能認定為自動(dòng)投案，但對新犯之罪仍能成立自動(dòng)投案 | |
投案的自動(dòng)性 | 投案動(dòng)機沒(méi)有限定，出于本人意志即可，出于真心悔悟，為了爭取寬大處理，因為親友勸說(shuō)，由于潛逃后生活所迫等自首均可 | |
送首問(wèn)題 | 1.經(jīng)親友規勸、陪同投案的；公安機關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報案后，將其送去投案的，也應當視為自動(dòng)投案。 2.被親友采用捆綁等手段送到司法機關(guān)，或者在親友帶領(lǐng)偵查人員前來(lái)抓捕時(shí)無(wú)拒捕行為，不能認定為自動(dòng)投案 | |
如實(shí)供述 | 供述的內容 | 如實(shí)供述自己的罪行，主要犯罪事實(shí)、姓名、年齡、職業(yè)、住址、前科等 【考點(diǎn)】如實(shí)供述了案件事實(shí)，但對案件事實(shí)的定性，存在不同理解，有不同看法，進(jìn)行辯解，仍屬于如實(shí)供述。例如，認為自己不是貪，只是經(jīng)濟問(wèn)題，不影響如實(shí)供述的成立 |
共犯自首 | 共同犯罪案件中，除如實(shí)供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案的共同犯罪事實(shí)，才能認定為自首 | |
數罪自首 | 犯有數罪的僅如實(shí)供述所犯數罪中部分犯罪的，只對如實(shí)供述部分犯罪的行為，認定為自首 | |
自首后翻供 | 犯罪嫌疑人自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首，但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應當認定為自首 |
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