違約金

違約金

　　違約金的比例

　　違約金可分為法定違約金與約定違約金。法定違約金是指由法律明文規定了適用情形、比例或者金額的違約金;約定違約金是指合同雙方當事人在簽訂合同時(shí)自行約定適用情形、比例或者金額的違約金。如果合同中只對違約金做了原則性的規定，沒(méi)有具體約定違約金的比例或數額，并且有關(guān)法律也沒(méi)有明確規定違約金比例或者金額的，則可按《民法通則》及《合同法》中關(guān)于承擔違約金責任的一般原則執行。如果合同中沒(méi)有規定違約金的條款，法律也未規定違約金比例或者數額的，但只要由于違約造成了對方的損失，違約方就應向對方支付賠償金。該賠償金的數額，應當按照對方遭受的實(shí)際損失確定。以下著(zhù)重談?wù)劮ǘㄟ`約金與約定違約金的確定和適用。

　　法定違約金

　　合同對違約金作了原則性規定，且有關(guān)法律規定了違約金比例，適用法定違約金。在此情況下，由于合同的內容、違約的性質(zhì)、程度的不同，確定違約金的方法與數額也有所不同。第一，有關(guān)法律明確規定了違約金比例的，即可按該比例直接計算出違約金的數額。如原《工礦產(chǎn)品購銷(xiāo)合同條例》第35條第5項規定，逾期交貨的，應比照中國人民銀行有關(guān)延期付款的規定，按逾期交貨總值計算，向需方償付逾期交貨的違約金并明確規定了延期交貨的違約金比例為每日萬(wàn)分之三。再如，原《加工承攬合同條例》第21條第4項規定，逾期交付定作物，應當按照合同規定，向定作方償付違約金。以酬金計算的，每逾期一天，按逾期交付部分的酬金總額的千分之一償付違約金。又如，《重慶市物業(yè)管理條例》規定，業(yè)主、使用人未按物業(yè)服務(wù)合同約定交納物業(yè)服務(wù)費的，物業(yè)管理企業(yè)有權要求有關(guān)業(yè)主限期交納，逾期不交的，業(yè)主委員會(huì )或物業(yè)管理企業(yè)可要求業(yè)主交納并按日加收應交納費用千分之三的滯納金。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規定，由于出賣(mài)人的原因，買(mǎi)受人在一定期限屆滿(mǎn)未能取得房屋權屬證書(shū)的`，除當事人有特殊約定外，出賣(mài)人應當承擔違約責任：合同沒(méi)有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。由此可見(jiàn)，延期履行合同的法定違約金的計算標準是固定的。各種滯期費、滯納金等適用如上規定。第二，有關(guān)法律只規定了違約金一定比例范圍。這需要通過(guò)受理案件的人民法院或合同仲裁機關(guān)確定一定的比率，才能計算出違約金的數額。如原《工礦產(chǎn)品購銷(xiāo)合同條例》第35條第1項規定，供方不能交貨的，應向需方償付違約金。通用產(chǎn)品的違約金為不能交貨部分貨款總值的百分之一至百分之五。一般來(lái)講，不履行或不完全履行合同的法定違約金為一定的比例范圍。法定違約金只應適用于法律有明文規定的情形。

　　約定違約金

　　約定違約金相對于法定違約金而言，具有更強的針對性、靈活性，體現了當事人的自主意志。特別是在一些違約損失難以量化的情況下，約定違約金具有更為重要的意義。我國合同法第114條對約定違約金作了原則性規定： 當事人可以約定一方違約時(shí)應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。 約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。由于約定違約金的比例法律無(wú)明文規定，有人認為約定違約金的數額不能超過(guò)法定違約金，超過(guò)的就是無(wú)效。實(shí)踐中也常常遇到約定違約金過(guò)高的問(wèn)題。

　　筆者認為，根據意思自治原則，只要沒(méi)有違反法律的禁止性規定，當事人對違約金的比例或者金額的約定原則上有效，應予以支持。約定違約金的最高限額應為違約部分的貨款或酬金的總額的20%。這里既包括不履行或不完全履行合同的違約金，也包括延期履行合同的各種違約金。從法律上講，《民法通則》第122條第2項和《合同法》第114條第1項規定，當事人可以在合同中約定，一方違反合同時(shí)，向另一方支付一定數額的違約金。該法條對約定違約金的數額未作限制，允許當事人用約定違約金來(lái)彌補某些法定違約金過(guò)低的缺陷。如原《工礦產(chǎn)品購銷(xiāo)合同條例》規定通用產(chǎn)品的法定違約金的比例只是違約部分貨款的百分之一至百分之五。這就使一些不法商人有可乘之機，如供貨方在因市場(chǎng)行情變化使自己產(chǎn)品變?yōu)榫o俏時(shí)，可能徑行違反合同不供貨，即使按最高數額支付違約金，仍大有利可圖。這顯然不利于經(jīng)濟秩序的穩定，不利于保護合同當事人的合法權益。因此，法律規定當事人通過(guò)協(xié)商，在法定違約金之上議定約定違約金是完全必要的。通過(guò)較高的約定違約金可以起到預防違約的積極作用。但這樣的約定也不是無(wú)限制的，根據《民法通則》的公平原則和誠實(shí)信用原則和《合同法》第114條第2項的規定，以及司法實(shí)踐中的實(shí)際情況，將約定違約金的數額限制在違約部分的貨款總額或酬金總額20%之下較為適宜。20%的比例主要是參照合同法關(guān)于定金金額的限制來(lái)確定的。但如果有關(guān)法律對違約金數額有特別規定的，應按特別規定辦。如《公路貨物運輸合同實(shí)施細則》第19條第1項規定，違約金數額由雙方商訂，同等對待，一般最高不應超過(guò)違約金部分運量應計運費的10%。對此，約定違約金的最高比例也應為違約部分運量應計運費的10%。值得注意的是，這里所說(shuō)的對違約金最高數額的限制，不同于違約方對另一方的實(shí)際損失所做的賠償。如果當事人認為，自己遭受的損失大于約定的違約金金額，當事人完全可以選擇主張賠償損失這一救濟方式。當事人一方違反合同的賠償責任，應相當于另一方因此所受到的損失。在司法實(shí)踐中，對具體合同的違約金條款進(jìn)行認定時(shí)，應首先看其是否符合訂立合同的一般原則性規定。即要看其是否有顯失公平、是否有脅迫、欺詐、乘人之危等情況的存在。如果發(fā)現有屬于法律關(guān)于可撤銷(xiāo)的合同的規定的，受害一方可以依法主張撤銷(xiāo)合同;有屬于法律關(guān)于無(wú)效合同規定的，就應認定該違約金條款為無(wú)效。

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