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“臨時(shí)工”與用人單位是否存在勞動(dòng)關(guān)系
自《勞動(dòng)合同法》出臺以后，原則上要求所有用人單位都必須和員工簽訂一定期限的勞動(dòng)合同，但是在我國目前的勞動(dòng)實(shí)踐中，許多單位仍然大量使用所謂的“臨時(shí)工”。主要原因是某些單位為了“逃避”繳納各項保險，承擔某些責任和費用，往往不與員工簽訂勞動(dòng)合同。
無(wú)論是否簽訂勞動(dòng)合同，只要有足夠的證據證明個(gè)人與用人單位存在有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系即可。在《中華人民共和國勞動(dòng)法》頒布后，我國的勞動(dòng)法律中已不再使用“臨時(shí)工”這個(gè)詞。
《勞動(dòng)合同法》中也只規定有全日制工和非全日制工，并且《勞動(dòng)合同法》在規范用人單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，沒(méi)有以臨時(shí)工和正式工來(lái)加以劃分和規范，而是規定雙方都應簽訂有固定期限勞動(dòng)、無(wú)固定期限和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，以此來(lái)規范雙方的勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方的權利和義務(wù)。
根據《工傷保險條例》第14 條第1 項規定，職工在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內，因工作原因受到事故傷害的，應當認定為工傷。而事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系也是《工傷保險條例》所認可的。即臨時(shí)工與企業(yè)的職工一樣，符合法定情形的，均應認定為工傷或視同工傷。
因此，用人單位為節省成本，采用“臨時(shí)工”的形式用工，不繳納社保費用，其實(shí)是很不明智的。工作期間不出問(wèn)題還好，萬(wàn)一發(fā)生工傷事故，就只能由用人單位來(lái)賠償了。
1、用人單位在實(shí)際用工之時(shí)，要嚴格執行勞動(dòng)法的規定，在一個(gè)月內與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，不要以“臨時(shí)工”的形式用工。
2、如果企業(yè)使用“臨時(shí)工”將面臨很大的法律風(fēng)險，不但承擔不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同、違法解除勞動(dòng)合同等法律風(fēng)險，而且，如果“臨時(shí)工”在工作中受傷，那么會(huì )被按照工傷處理，應當進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定，并按工傷保險條例的規定賠償。
3、如果沒(méi)有為“臨時(shí)工”上工傷保險，那么用人單位將應依法承擔工傷保險責任。
我國《勞動(dòng)合同法》并沒(méi)有臨時(shí)工的概念，按照該法規定，用人單位應該與員工簽訂勞動(dòng)合同。簽訂勞動(dòng)合同的就不是臨時(shí)工，不簽合同就是非法用工，臨時(shí)工一詞反復被誤用。
臨時(shí)工等能否成為職務(wù)侵占罪的主體
隨著(zhù)我國改革開(kāi)放進(jìn)一步深入，社會(huì )上各種經(jīng)濟成份的不斷涌現，公司、企業(yè)或單位用工制度、方式也隨之發(fā)生了深刻的變化。公司、企業(yè)或者單位內不僅存在一些有固定勞動(dòng)關(guān)系的工作人員，同時(shí)也出現了大量的諸如臨時(shí)工、實(shí)習生、兼職人員等。同時(shí)，這些人員在履行職責的過(guò)程中，盜竊、侵吞、騙取本單位財物的現象也屢見(jiàn)不鮮。對其如何處罰，在司法實(shí)踐中常常產(chǎn)生不同的分歧意見(jiàn)。不僅涉及到法律的適用、對行為人能否罰當其罪的問(wèn)題，而且關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪，甚至錯案的問(wèn)題。在此，筆者結合一起案件作一剖析，以求教于同仁。
案情簡(jiǎn)介：犯罪嫌疑人張某系某鐵冶合金公司聘用的臨時(shí)工。其工作是在公司有貨物通過(guò)鐵路外運時(shí)負責該貨物的押運任務(wù)，將貨物安全的運輸到目的地。2003年3月間，犯罪嫌疑人張某利用其負責押運本公司“硅錳合金”之便，從車(chē)上掀盜押運物資“硅錳合金”，價(jià)值人民幣10415元。對犯罪嫌疑人張某的行為如何認定，在主體認定上首先發(fā)生分歧：一種意見(jiàn)認為，犯罪嫌疑人張某是職務(wù)侵占罪的適格主體，理由是張某雖然在形式上是某鐵冶合金公司聘用的臨時(shí)工，但其受單位指派承擔公司貨物外運的押車(chē)工作，在實(shí)質(zhì)上履行著(zhù)與公司員工相同的職責，應當認定為“公司、企業(yè)或者其他單位人員”。一種意見(jiàn)認為，職務(wù)侵占罪是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的在編或者在冊職工，張某僅是某鐵冶合金公司聘用的臨時(shí)押車(chē)人員，在本公司貨物外運時(shí)履行看管勞務(wù)，不是職務(wù)侵占罪的適格主體。
對張某主體身份的爭議，實(shí)際上涉及的是司法實(shí)踐中較為普遍的諸如臨時(shí)工、實(shí)習生、兼職人員等在侵占本單位財物時(shí)能否成為職務(wù)侵占罪主體的問(wèn)題。那么，臨時(shí)工、實(shí)習生、兼職人員等人員能否成為職務(wù)侵占罪的主體呢?在得出結論之前，我們不妨先作如下分析：
首先，從職務(wù)侵占罪的來(lái)源看，世界上許多國家都將侵占行為規定為犯罪，如英國、法國、日本等都規定了侵占罪。我國臺灣地區也規定了侵占罪，并且規定得相當完善，如他們把侵占罪分為普通侵占罪、公務(wù)、公益及業(yè)務(wù)上之侵占罪、侵占脫離持有物罪三類(lèi)。我國在制定第一部刑法時(shí)，22稿、23稿還規定了一條侵占公司財物罪。修訂中考慮到，國家工作人員或受?chē)覚C關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利侵占公私財物的，要按貪罪論處，剩下的其他侵占公私財物，數量一般比較有限，可以不作犯罪處理，故1979年我國頒布的第一部《刑法》中，只規定了貪罪，而沒(méi)有規定職務(wù)侵占罪。并把貪罪的主體限定為國家工作人員或者受委托從事公務(wù)的人員。但是，隨著(zhù)我國改革開(kāi)放步伐的加快，新型經(jīng)濟成份的不斷增加，1988年1月21日全國人大常委會(huì )通過(guò)了《關(guān)于懲治貪罪賄賂罪的補充規定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《補充規定》)，將貪罪的主體擴大為國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物的人員�！堆a充規定》雖然在一定程度上彌補了1979年刑法的不足，但也因此大大淡化了原來(lái)刑法規定貪罪所體現的“從嚴治吏”的精神。而且“其他經(jīng)手、管理公共財物的人員”缺乏明確性造成司法適用上的混亂。尤其是隨著(zhù)有限責任公司、股份有限公司、三資企業(yè)、聯(lián)營(yíng)企業(yè)、承包和租賃企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)等多種經(jīng)濟形式的出現導致公司、企業(yè)或者其他單位從業(yè)人員身份日漸錯綜復雜，使得貪罪的主體認定更加困難，刑法不能使民營(yíng)企業(yè)等非公有制經(jīng)濟得到平等保護，也使憲法的精神不能徹底貫徹始終。因此，1995年2月28日全國人大常委會(huì )通過(guò)了《關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》)，《決定》第十條規定“公司董事、監事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司財物，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財產(chǎn)”。在這里,《決定》首次以立法的形式對公司的監事、董事、職工或其他企業(yè)的職工利用職務(wù)或工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財務(wù)，數額較大的行為規定為公司、企業(yè)人員侵占罪。據此，一般認為，公司、企業(yè)人員侵占罪的主體特征是公司的監事、董事、職工或其他企業(yè)的職工。也有學(xué)者認為，這里的職工應作擴大解釋?zhuān)侵赋硕�、監事之外的一切從事公務(wù)或勞務(wù)的包括經(jīng)理、財務(wù)、人事等管理人員;公司的黨、團、群眾自治組織人員等在內的所有在編公司職員和工人。這是有關(guān)職務(wù)侵占罪最早的法律規定。1997年《刑法》修訂時(shí)，吸收了《決定》內容,將職務(wù)侵占罪作為一個(gè)單獨的新罪名納入其中。修訂后的《刑法》在第271條第一款規定“公司、企業(yè)或者其他單位人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財產(chǎn)”。從該規定看，現行刑法在《決定》規定的基礎上，對職務(wù)侵占罪的犯罪主體由單一的“公司”變?yōu)椤肮�、企業(yè)或者單位”，成員由“董事、監事或者職工”擴展為“人員”。因此，職務(wù)侵占罪就其立法由來(lái)看，是從貪罪中分離出來(lái)的;主體從縮小范圍規定到擴大適用范圍的演變。將職務(wù)侵占罪的主體理解為公司、企業(yè)或者其他單位的在冊或在編職工，是不符合立法原意的�！缎谭ā分嘘P(guān)于職務(wù)侵占罪的規定并沒(méi)有對公司、企業(yè)或其他單位人員作出劃分，也未將現實(shí)生活中客觀(guān)存在的大量的諸如臨時(shí)工、實(shí)習生、兼職人員等排除在職務(wù)侵占罪的犯罪主體之外。
其次，從“臨時(shí)工”等在勞動(dòng)法律關(guān)系中的地位來(lái)看�！芭R時(shí)工”是形成于《勞動(dòng)法》頒布實(shí)施之前、相對于企業(yè)固定工的一個(gè)概念，是指受企業(yè)、單位聘用從事臨時(shí)性或專(zhuān)門(mén)性崗位勞動(dòng)工作的人員�！秳趧�(dòng)法》正式頒布實(shí)施后，原勞動(dòng)部辦公廳專(zhuān)門(mén)以復函的形式對“臨時(shí)工”這一歷史用工概念及其“臨時(shí)工”在《勞動(dòng)法》實(shí)施后的勞動(dòng)法律地位作出了解釋?zhuān)?996年10月9日，原勞動(dòng)部辦公廳在《對<關(guān)于臨時(shí)工的用工形式是否存在等問(wèn)題的請示>的復函》第一條明確：“《勞動(dòng)法》實(shí)施后，所有用人單位與職工全面實(shí)行勞動(dòng)合同制度，因此，過(guò)去意義上相對于正式工而言的臨時(shí)工已經(jīng)不復存在，用人單位在臨時(shí)性崗位上用工，可以在勞動(dòng)期限上有所區別”，隨后，在同年11月7日《對<關(guān)于臨時(shí)工等問(wèn)題的請示>的復函》第一條“關(guān)于還保留‘臨時(shí)工’的提法問(wèn)題”中進(jìn)一步闡明，“《勞動(dòng)法》實(shí)施后，所有用人單位與職工全面實(shí)行勞動(dòng)合同制度，各類(lèi)職工在用人單位享有的權力是平等的。因此，過(guò)去意義上的相對于正式工而言的臨時(shí)工名稱(chēng)上已經(jīng)不復存在，用人單位如在臨時(shí)性崗位上用工，應當與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同并依法為其建立各種社會(huì )保險，使其享有有關(guān)的福利待遇，但在勞動(dòng)期限上可以有所區別�！鄙鲜鰪秃宄砻�，“臨時(shí)工”屬于勞動(dòng)關(guān)系的主體，是勞動(dòng)者，“臨時(shí)工”和其他類(lèi)型勞動(dòng)者相比，區別僅在于勞動(dòng)關(guān)系存續的期限長(cháng)短不同，在勞動(dòng)者所享有的權利方面和其他勞動(dòng)者是完全平等的。原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第2條規定，“中國境內的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟組織與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有上勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法”。從上述規定可以看出，臨時(shí)工等是公司、企業(yè)或其他單位的成員，換言之，公司、企業(yè)或其他單位的人員中包含了諸如臨時(shí)工、實(shí)習生、兼職人員等。因此，判斷某人是否為公司、企業(yè)或者單位人員，不能以是否在冊或在編為標準，關(guān)鍵在于該人是否與公司、企業(yè)或者單位形成了勞動(dòng)法律關(guān)系。這里的勞動(dòng)關(guān)系，既包括勞動(dòng)合同關(guān)系，也包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。如果有勞動(dòng)法律關(guān)系，則應認定其為公司、企業(yè)或者單位人員;否則，就不能認定。
再次，單位臨時(shí)工、實(shí)習生、兼職人員等能否認定為刑法第二百七十一條所規定的“公司、企業(yè)或者其他單位人員”，實(shí)際涉及這樣一個(gè)問(wèn)題：即當刑法上的某一犯罪構成要素出現形式與實(shí)質(zhì)的評價(jià)差異時(shí)，應當依據什么規則作出取舍?就職務(wù)侵占罪的主體問(wèn)題而言，從形式層面看，單位臨時(shí)工、實(shí)習生、兼職人員等無(wú)疑不屬于單位的在職、在編人員，但從實(shí)質(zhì)層面看，這些人員在一定時(shí)期內實(shí)際履行著(zhù)單位職責，甚至承擔著(zhù)與單位在職、在編職工相同的工作任務(wù)。一方面，從刑法的基礎立場(chǎng)來(lái)看，相對于民商法注重形式合理性而言，刑法注重的是實(shí)質(zhì)合理性，那么，單位及單位人員的實(shí)質(zhì)是什么?由于一個(gè)單位存在的主要目的或意義，并不在于集中區分、賦予公民各自的社會(huì )角色或身份，而在于組織、分配一定的社會(huì )職責或業(yè)務(wù)活動(dòng)。即使各個(gè)人在某一單位中的身份有所不同，其主要目的還是為了滿(mǎn)足一個(gè)單位內部分擔社會(huì )職責或業(yè)務(wù)活動(dòng)的實(shí)際需要。因此，評判一個(gè)人是否是“單位人員”，實(shí)質(zhì)性的依據不是身份，而是是否單位職責或者業(yè)務(wù)活動(dòng)的承擔者。易言之，只要是持續、反復地履行單位職責或從事單位業(yè)務(wù)活動(dòng)的人，在實(shí)質(zhì)上就屬于單位人員。至于是單位的在編、在職職工還是臨時(shí)工等，這些屬于身份事項，一般只能表明在單位內部個(gè)人承擔的職責或從事的業(yè)務(wù)活動(dòng)有所分工，對說(shuō)明是否單位人員并無(wú)決定性意義。概言之，將與單位在編、在職職工一道共同分擔單位職責或業(yè)務(wù)活動(dòng)的臨時(shí)工、實(shí)習生、兼職人員等，一并認定為“公司、企業(yè)或者其他單位人員”，具有實(shí)質(zhì)的合理性。另一方面，從犯罪構成要素的遴選與設定依據層面來(lái)分析，眾所周知，每種犯罪都有一個(gè)基本的犯罪構成，每一犯罪構成中均包含主客觀(guān)方面的若干犯罪構成要素，其中既有起核心作用的客觀(guān)行為要素，如搶劫罪中的“暴力”與非法取財行為，其直接反映該種危害行為的社會(huì )危害性程度;也有一些是危害行為之外的主客觀(guān)事實(shí)要素，如搶劫罪中的“當場(chǎng)”，非法捕撈水產(chǎn)品罪中的“違反保護水產(chǎn)資源法規”等危害行為發(fā)生的條件、場(chǎng)景或前提要素，以及特殊主體、特定犯罪目的、特定犯罪對象等。這些內容之所以從特定犯罪所包含的諸多主客觀(guān)事實(shí)因素中被遴選出來(lái)，成為犯罪構成要素，略作分析則不難看出，作為犯罪構成要素的事實(shí)通常具備兩個(gè)特征：一是與客觀(guān)危害行為密切關(guān)聯(lián);二是能夠從不同側面進(jìn)一步揭示危害行為的社會(huì )危害性程度。如果不具有這種特點(diǎn)或作用，一般說(shuō)來(lái)則不能成為犯罪構成要素。由此以觀(guān)，在界定職務(wù)侵占罪的主體內涵及外延時(shí)，應當關(guān)注的事實(shí)是，與侵占行為直接關(guān)聯(lián)的因素是行為人的“職務(wù)”或“職責”，至于行為人是以在職、在編職工、還是臨時(shí)工的身份擔負該項“職務(wù)”或“職責”并利用其便利，對侵占行為的實(shí)施、完成以及危害性大小來(lái)說(shuō)，可謂并無(wú)大礙。質(zhì)言之，諸如在編、在職職工、或者臨時(shí)工這種單純的身份事項，一般并無(wú)刑法意義，只有與一定的工作職責相聯(lián)系的身份事實(shí)，才有作為犯罪構成之主體要素來(lái)規定的必要性。因此，把在一段時(shí)間內實(shí)際擔負單位工作職責的人，解釋、認定為“公司、企業(yè)或者其他單位人員”，應當講這一結論契合犯罪構成要素的遴選與設定規則。由此可見(jiàn)，單位的用工形式不是判斷職務(wù)侵占罪的主體能否成立的關(guān)鍵因素，要點(diǎn)在于把握行為人是否實(shí)際承擔了單位賦予的工作職責。
通過(guò)上述分析，我們不難得出這樣的一個(gè)結論，《刑法》規定的職務(wù)侵占罪“公司、企業(yè)或者其他單位人員”中的“人員”，是指公司、企業(yè)或者其他單位內的所有員工，既包括公司、企業(yè)或者其他單位的在編、在冊職工，也包含了與公司、企業(yè)或者其他單位存在勞動(dòng)合同關(guān)系或勞動(dòng)事實(shí)關(guān)系的臨時(shí)工、實(shí)習生、兼職人員等人員。至于這些人員如果侵占了本單位的財產(chǎn)，是否能以職務(wù)侵占罪追究其刑事責任，關(guān)鍵還要看其在侵占了本單位的財產(chǎn)時(shí)，是否利用了職務(wù)之便。如果是，則應該以職務(wù)侵占罪追究其刑事責任;否則，只能以其他罪對其定罪處罰。因此，由于前述犯罪人張某以押運方式實(shí)際承擔了某鐵冶合金公司賦予的看管押運物資的業(yè)務(wù)及職責，將其認定為刑法第二百七十一條所稱(chēng)的“公司人員”自無(wú)不當;相應地，其利用管理、經(jīng)手押運物資職務(wù)便利盜竊其押運本公司財物、數額較大的行為，應當認定為職務(wù)侵占罪。
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