仲裁協(xié)議的訂立是怎樣的

　　仲裁協(xié)議的訂立【1】

　　仲裁協(xié)議是指當事人在合同中訂立的仲裁條款，或者以其他方式達成的提交仲裁的書(shū)面協(xié)議。

　　此協(xié)議可以在爭議發(fā)生之前或之后達成。

　　仲裁協(xié)議是當事人申請仲裁及仲裁委員會(huì )受理案件的必備前提條件。

　　根據《中華人民共和國仲裁法》第十六條之規定，有效的仲裁協(xié)議應包括以下三項內容：

　　1、仲裁請求的意思表示

　　2、仲裁事項

　　3、選擇的仲裁機構

　　中國海事仲裁委員會(huì )及各分會(huì )根據當事人之間訂立的提交仲裁委員會(huì )仲裁的仲裁協(xié)議和一方當事人提交的書(shū)面仲裁申請，受理仲裁案件。

　　二、仲裁與調解的關(guān)系

　　仲裁和調解相結合是中國海事仲裁的一個(gè)重要特點(diǎn)。

　　仲裁庭在仲裁程序進(jìn)行過(guò)程中，可以對其審理的案件進(jìn)行調解。

　　調解在當事人完全自愿、案件事實(shí)和責任基本清楚的基礎上進(jìn)行，仲裁庭可以通過(guò)靈活的方式促使雙方當事人自愿達成和解協(xié)議，然后根據和解協(xié)議的內容作出裁決書(shū)。

　　如果調解不成功，任何一方當事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引對方當事人或仲裁庭在調解過(guò)程中發(fā)生過(guò)的、提出過(guò)的、建議過(guò)的、承認過(guò)的或否定過(guò)的任何陳述、意見(jiàn)、觀(guān)點(diǎn)或建議作為其請求、答辯及/或反請求的依據。

　　三、仲裁裁決的執行

　　當事人應當依照仲裁裁決書(shū)寫(xiě)明的期限自動(dòng)履行裁決，仲裁裁決書(shū)未寫(xiě)明期限的，應當立即執行。

　　一方當事人不履行仲裁裁決的，另一方可以根據中國法律的規定，向中國法院申請執行，或者根據1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》或者中國締結或參加的其他國際公約，向外國有管轄權的法院申請執行。

　　中國1987年加入1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》。

　　目前加入1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》的國家和地區已達140多個(gè)。

　　這意味著(zhù)中國海事仲裁委員 會(huì )的仲裁裁決可以在上述140多個(gè)締約國得到相應的承認和執行。

　　訂有仲裁協(xié)議的當事人可否就房地產(chǎn)糾紛向人民法院起訴?【2】

　　《仲裁法》第5條規定：“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無(wú)效的除外。

　　”公民對房地產(chǎn)糾紛事項訂有仲裁協(xié)議的，只能向協(xié)議規定的仲裁委員會(huì )申請仲裁，不能向法院起訴。

　　當事人一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開(kāi)庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應當駁回起訴，仲裁協(xié)議無(wú)效的除外。

　　另一方當事人在首次開(kāi)庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應繼續審理。

　　行使代位權時(shí)能否適用仲裁協(xié)議【3】

　　案例：債權人a對債務(wù)人b享有到期債權， b與次債務(wù)人c之間有借款合同，此債權也已經(jīng)到期，但借款合同中包含有仲裁條款，且b怠于行使對c的債權，若此時(shí)a欲行使代位權，能否通過(guò)仲裁程序來(lái)解決?

　　一、代位權的概念和性質(zhì)

　　債權人代位權是指當債務(wù)人怠于行使起對第三人(以下簡(jiǎn)稱(chēng)次債務(wù)人)的到期債權并對債權人造成損害時(shí)，法律賦予債權人以自己名義向次債務(wù)人代位行使債務(wù)人之債權的權利。

　　理論界關(guān)于代位權的性質(zhì)一直都存在爭議。

　　一種觀(guān)點(diǎn)認為，代位權是形成權，因為代位權依債權人一方的意思表示而不必依債務(wù)人的意思表示就可以行使，這正是形成權的基本內涵。

　　另一觀(guān)點(diǎn)是管理權能說(shuō)，史尚寬先生認為代位權為行使他人的債權權利，其以權利或法律關(guān)系變更為目的，雖與形成權類(lèi)似，然非依權利人一方之意思表示而形成法律上之效力，惟依實(shí)行債務(wù)人之權利而行使，故非純粹形成權，乃系以行使他人權利為內容之管理權，從而債權人應以善良管理人之注意行使其權利。

　　還有一種觀(guān)點(diǎn)是債權權能說(shuō)，王利明、崔建遠先生認為，代位權在內容上并不是對于債務(wù)人和第三人的請求權，它是債權中包含的除請求權以外的權能。

　　此種權能是保全全能，保全如同債權所具有的請求權、執行權、保有權、處分權能一樣應為債權固有的權能。

　　筆者認為，在分析代位權性質(zhì)時(shí)，首先應區分代位權和合同權利的轉讓之間的區別。

　　從設置目的看，合同法在債的保全中設置代位權是在于，當債務(wù)人怠于行使其對次債務(wù)人的債權時(shí)，防止造成“責任財產(chǎn)”的不當減少，危及債權人債權的實(shí)現。

　　因此，為了保全債務(wù)人財產(chǎn)的完整，以最終實(shí)現債權人的債權，法律賦予債權人享有代位權，而合同債權的轉讓制度設置的目的在于保護債權人的債權，并保障作為一種交易形式的債權轉移的順利實(shí)現。

　　其次，代位權的效果是根據法律的直接規定而產(chǎn)生的，而非如同一般債權讓與是雙方自由的契約行為。

　　同時(shí)，基于代位權的效果是法律直接規定的，即只能以其債權為限。

　　因此，筆者認為，代位權應為法定債權轉讓的性質(zhì)。

　　我國《合同法》關(guān)于代位權的范圍沒(méi)有區分實(shí)體權還是程序上的權利，學(xué)者們也有不同的理解。

　　筆者認為，《合同法解釋(一)》中對代位權的行使程序作了特別規定，說(shuō)明程序權利也是代位權不可分離的部分，因此，實(shí)體權利和程序權利都是代位權的組成部分。

　　二、關(guān)于代位權人能否成為仲裁協(xié)議當事人的討論

　　仲裁協(xié)議是指雙方當事人愿意將他們之間將來(lái)可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭議提交仲裁機構進(jìn)行仲裁的協(xié)議。

　　對于仲裁協(xié)議能否約束未在協(xié)議上簽字的第三人的問(wèn)題，無(wú)論是在理論上還是在實(shí)踐中都存在爭論。

　　筆者試從對這一案例的討論中分析仲裁協(xié)議是否對第三人有約束力。

　　筆者認為該案例中債權人a可以通過(guò)仲裁程序行使代位權，理由如下：

　　第一，中國的仲裁實(shí)踐的支持。

　　1997年12月，最高人民法院、北京市高級人民法院、北京市第二中級人民法院與中國國際經(jīng)濟貿易委員會(huì )和中國海事仲裁委員會(huì )通過(guò)了“仲裁業(yè)務(wù)協(xié)調會(huì )”，確認了如下規則：合同權利義務(wù)全部由承繼人繼承或代位求償的，其中仲裁條款對承繼人和代位人有效;合同轉讓的新的合同各方也約定合同其他規定仍然適用的，其中仲裁條款對包括受讓人在內的各方均有效。

　　雖然代位權同代位求償權有別，但從立法目的、性質(zhì)上兩者都有很多相似之處，因此，筆者認為在司法實(shí)踐中可類(lèi)比適用。

　　同時(shí)，最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問(wèn)題的解釋(征求意見(jiàn)稿)》第一條第三款規定，第三人行使訂立仲裁協(xié)議的一方在仲裁事項中的權利的，仲裁協(xié)議對第三人有效。

　　雖然只是意見(jiàn)稿，卻也或多或少反映了最高院的立法態(tài)度。

　　第二，有學(xué)者認為，《合同法》第73條的規定反映了在行使代位權時(shí)應向人民法院提起訴訟，不應準予債權人通過(guò)其他途徑解決。

　　同時(shí)，第73條僅提及可向人民法院行使代位請求權，這給仲裁協(xié)議的效力認定帶來(lái)變數，因此，對于債權人通過(guò)仲裁方式行使代位權的前景并不感到樂(lè )觀(guān)。

　　但從我國《合同法》第73條規定可看出，該條款并沒(méi)有明確排除債權人可以向仲裁機構提起仲裁的權利。

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