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2017土地代理人考試考點(diǎn)：行政許可
行政許可指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對人的申請，通過(guò)頒發(fā)許可證或執照等形式，依法賦予特定的行政相對人從事某種活動(dòng)或實(shí)施某種行為的權利或資格的行政行為。
一、行政許可的概念和特點(diǎn)
我國《行政許可法》第2條規定，“本法所稱(chēng)行政許可，是指行政機關(guān)根據公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動(dòng)的行為”。
行政許可具有以下特點(diǎn)：
第一，行政許可是依申請的具體行政行為。一般來(lái)說(shuō)，行政許可只能依當事人的申請而發(fā)生，行政主體不能主動(dòng)作出。行政相對人提出申請，是行政許可的前提條件。
第二，行政許可是一種授益性行政行為。行政許可準予申請人從事特定活動(dòng)，申請人從而獲得了從事特定活動(dòng)的權利或者資格，行使許可的權利并獲得相關(guān)利益。
第三，行政許可存在的前提是法律的一般禁止。行政許可實(shí)際上是對法律一般禁止的解除。
注：對于行政許可的性質(zhì)，學(xué)界多有爭論，主要有“賦權說(shuō)”、 “解禁說(shuō)”和“折衷說(shuō)”等�！百x權說(shuō)”認為許可實(shí)際是行政相對人沒(méi)有該項權利，只是因為行政機關(guān)的允諾和賦權才獲得該項被許可的權利。這一學(xué)說(shuō)被質(zhì)疑的焦點(diǎn)在于許可的權利并非來(lái)自行政主體的賦予，而是在許可之前暫時(shí)不得行使而已�！敖饨f(shuō)”認為許可是對一般禁止行為的解除，是自由的恢復而不是權利的授予。此說(shuō)得到了大多數人的認可�！罢壑哉f(shuō)”認為行政許可既是對行政相對人禁止義務(wù)的免除，又是對行政相對人權利或資格的授予。該說(shuō)實(shí)則是“賦權說(shuō)”的延伸，因而也存在著(zhù)與“賦權說(shuō)”同樣的缺陷。有關(guān)討論和本章下面一些討論可參見(jiàn)莫于川主編的《行政法學(xué)原理與案例教程》(北京：中國大學(xué)出版社2007年版)第九章的闡述內容。
第四，行政許可一般為要式行政行為。行政許可應遵循相應的法定程序，并應以正式的文書(shū)、格式、日期、印章等形式予以批準、認可和證明。這種明示的書(shū)面許可是行政許可在形式上的特點(diǎn)。
二、行政許可的作用
行政許可可以有積極的作用，但是運用不當也會(huì )產(chǎn)生消極的作用。積極的作用主要包括：控制危險;配置資源;提供公信力證明;等等。從而制止不法活動(dòng)，維護社會(huì )經(jīng)濟秩序和生活秩序的順利進(jìn)行。消極的作用主要是可能會(huì )抑制競爭和滋生。被許可人一旦取得從事某項活動(dòng)的資格和能力，有了法律的特殊保護，可能會(huì )喪失積極進(jìn)取的動(dòng)力，沒(méi)有獲得許可的那部分人，即使不斷進(jìn)取，達到許可的標準條件，也會(huì )因對數額的客觀(guān)限制等，無(wú)法再獲得許可，與被許可人競爭，從而使社會(huì )發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步減少動(dòng)力。由于背后的巨大利益，行政機關(guān)及其工作人員可能會(huì )利用行政許可權進(jìn)行等不法行為。
三、行政許可的設定權限
不同層次的主體和法律文件具有不同的行政許可設定權。
1.法律的設定權
根據《行政許可法》第12條規定，下列事項可以設定行政許可：①直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀(guān)調控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準的事項;②有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準入等，需要賦予特定權利的事項;③提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項;④直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設備、設施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標準、技術(shù)規范，通過(guò)檢驗、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項;⑤企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項;⑥法律、行政法規規定可以設定行政許可的其他事項。
根據《行政許可法》第13條規定，對《行政許可法》第12條所列事項，通過(guò)下列方式能夠予以規范的，可以不設定行政許可：①公民、法人或者其他組織能夠自主決定的;②市場(chǎng)競爭機制能夠有效調節的;③行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的;④行政機關(guān)采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。
對可以設定行政許可的各類(lèi)事項，法律可以設定各類(lèi)行政許可。
2.行政法規的設定權
行政法規可以在法律設定的行政許可事項范圍內，對實(shí)施該行政許可作出具體規定;對可以設定行政許可的事項，尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。
省、自治區、直轄市政府對行政法規設定的有關(guān)經(jīng)濟事務(wù)的行政許可，根據本行政區域經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展情況，認為通過(guò)《行政許可法》第13條所列方式能夠解決的，報國務(wù)院批準后，可以在本行政區域內停止實(shí)施該行政許可。
3.國務(wù)院決定的設定權
必要時(shí)，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設定行政許可。實(shí)施后，除臨時(shí)性行政許可事項外，國務(wù)院應當及時(shí)提請全國代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )制定法律，或者自行制定行政法規。
4.地方性法規的設定權
對可以設定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可。地方性法規可以在法律、行政法規設定的行政許可事項范圍內，對實(shí)施該行政許可作出具體規定。
5.地方政府規章的設定權
對可以設定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規和地方性法規的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區、直轄市政府規章可以設定臨時(shí)性的行政許可。臨時(shí)性的行政許可實(shí)施滿(mǎn)一年需要繼續實(shí)施的，應當提請本級代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )制定地方性法規。
地方性法規和省、自治區、直轄市政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可;不得設定企業(yè)或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個(gè)人或者企業(yè)到本地區從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)，不得限制其他地區的商品進(jìn)入本地區市場(chǎng)。
規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實(shí)施該行政許可作出具體規定。
法規、規章對實(shí)施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可;對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。
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