借殼上市涉及的審批事項

　　借殼上市是指一家私人公司通過(guò)把資產(chǎn)注入一家市值較低的已上市公司（殼，Shell），得到該公司一定程度的控股權，利用其上市公司地位，使母公司的資產(chǎn)得以上市。通常該殼公司會(huì )被改名。與首發(fā)上市相比，借殼上市的方案設計復雜，審批程序也較首發(fā)上市更加繁瑣，且在操作過(guò)程中會(huì )面臨首發(fā)上市并不涉及的風(fēng)險。

　　一、借殼上市涉及的審批事項

　　借殼上市的方案繁復，因此涉及的審批程序也較繁雜，從借殼上市本身來(lái)說(shuō)，涉及定向發(fā)行股票需經(jīng)中國證監會(huì )發(fā)行審核委員會(huì )審核，涉及重大資產(chǎn)的出售和收購需經(jīng)中國證監會(huì )上市公司并購重組審核委員會(huì )的審核。如果殼公司股權中有國有股權，還需要經(jīng)相應的國資管理部門(mén)審批;如果收購方屬于外資，還需要經(jīng)商務(wù)部審批等等，具體如下：

　　1、殼公司發(fā)生重大資產(chǎn)重組，需要經(jīng)中國證監會(huì )審核

　　根據該份文件的規定，上市公司借殼上市涉及到重大資產(chǎn)重組，將由中國證監會(huì )在發(fā)行審核委員會(huì )上市公司并購重組審核委員會(huì )進(jìn)行審核。上市公司并購重組審核委員會(huì )將審核借殼上市是否能全部滿(mǎn)足以下條件：

　�。�1）符合國家產(chǎn)業(yè)政策和有關(guān)環(huán)境保護、土地管理、反壟斷等法律和行政法規的規定;

　�。�2）不會(huì )導致上市公司不符合股票上市條件;

　�。�3）重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)定價(jià)公允，不存在損害上市公司和股東合法權益的情形;

　�。�4）重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)權屬清晰，資產(chǎn)過(guò)戶(hù)或者轉移不存在法律障礙，相關(guān)債權債務(wù)處理合法;

　�。�5）有利于上市公司增強持續經(jīng)營(yíng)能力，不存在可能導致上市公司重組后主要資產(chǎn)為現金或者無(wú)具體經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的情形;

　�。�6）有利于上市公司在業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、財務(wù)、人員、機構等方面與實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)人保持獨立，符合中國證監會(huì )關(guān)于上市公司獨立性的相關(guān)規定;

　�。�7）有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理結構。

　　2、殼公司非公開(kāi)發(fā)行股票，需要經(jīng)中國證監會(huì )審核

　　殼公司向收購方發(fā)行股票，屬于中國證監會(huì )發(fā)布的《上市公司證券發(fā)行管理辦法》規定的上市公司采用非公開(kāi)方式、向特定對象發(fā)行股票的行為，即屬于非公開(kāi)發(fā)行股票的情形，應符合《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第三章的要求，并經(jīng)中國證監會(huì )發(fā)行審核委員會(huì )的審核，需要滿(mǎn)足的主要條件如下：

　�。�1）發(fā)行對象符合股東大會(huì )決議規定的條件，且不超過(guò)十名;

　�。�2）發(fā)行價(jià)格不低于定價(jià)基準日前二十個(gè)交易日公司股票均價(jià)的百分之九十;

　�。�3）本次發(fā)行的股份自發(fā)行結束之日起，十二個(gè)月內不得轉讓;控股股東、實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)認購的股份，三十六個(gè)月內不得轉讓;

　�。�4）募集資金使用符合《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第十條的規定;

　�。�5）本次發(fā)行將導致上市公司控制權發(fā)生變化的，還應當符合中國證監會(huì )的其他規定。

　　此外，如果殼公司或其董事、監事、高管存在《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第三十九條規定的一些違法違規、嚴重損害投資者合法權益和社會(huì )公共利益情形的事項時(shí)，不得非公開(kāi)發(fā)行股票。

　　3、涉及上市公司協(xié)議收購及豁免要約收購事項，需經(jīng)中國證監會(huì )同意

　　借殼上市最終的結果是收購方取得上市公司的控股權，并將資產(chǎn)注入上市公司。根據中國證監會(huì )發(fā)布的《上市公司收購管理辦法》的規定，收購人持有一個(gè)上市公司的股份達到該公司已發(fā)行股份的30%時(shí)，繼續增持股份的，應當采取要約方式進(jìn)行，而要約收購會(huì )讓收購成本大大增加，甚至會(huì )導致收購的失敗。因此，在實(shí)施借殼上市過(guò)程中，收購方往往會(huì )同時(shí)向中國證監會(huì )申請豁免要約收購義務(wù)�！渡鲜泄�司收購管理辦法》規定有下列情形之一的，收購人可以向中國證監會(huì )提出免于以要約方式增持股份的申請：

　�。�1）收購人與出讓人能夠證明本次轉讓未導致上市公司的實(shí)際控制人發(fā)生變化;

　�。�2）上市公司面臨嚴重財務(wù)困難，收購人提出的挽救公司的重組方案取得該公司股東大會(huì )批準，且收購人承諾3年內不轉讓其在該公司中所擁有的權益;

　�。�3）經(jīng)上市公司股東大會(huì )非關(guān)聯(lián)股東批準，收購人取得上市公司向其發(fā)行的新股，導致其在該公司擁有權益的股份超過(guò)該公司已發(fā)行股份的30%，收購人承諾3年內不轉讓其擁有權益的股份，且公司股東大會(huì )同意收購人免于發(fā)出要約;

　�。�4）中國證監會(huì )為適應證券市場(chǎng)發(fā)展變化和保護投資者合法權益的需要而認定的其他情形。

　　在借殼上市過(guò)程中，收購人一般會(huì )根據殼公司的具體情況選擇適用第（2）項或第（3）項情形作為豁免要約收購的申請理由。

　　4、如殼公司為國有控股的上市公司，需要履行國有資產(chǎn)處置和國有股權變更的審批程序

　　如殼公司為國有控股的上市公司，則殼公司的資產(chǎn)處置應根據國務(wù)院發(fā)布的《企業(yè)國有資產(chǎn)監督管理暫行條例》的規定，履行相應程序，并經(jīng)相關(guān)國有資產(chǎn)監督管理委員會(huì )的批準。

　　借殼上市方案實(shí)施后，殼公司將由國有控股的上市公司變更為由收購方控股的上市公司，涉及到國有股權的變更，應根據財政部發(fā)布的《財政部關(guān)于股份有限公司國有股權管理工作有關(guān)問(wèn)題的通知》的規定，經(jīng)相關(guān)國有資產(chǎn)監督管理部門(mén)批準。

　　5、如收購方為外國投資者，需要履行外資收購上市公司的審批程序

　　如收購方為外國投資者，則需根據商務(wù)部、中國證監會(huì )、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、國家外匯局聯(lián)合發(fā)布的《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》的規定，取得商務(wù)部的批準。

　　6、如涉及股權分置改革的，股權分置改革方案需取得交易所的同意

　　如殼公司涉及股權分置改革的，需根據《上市公司股權分置改革管理辦法》及交易所的備忘錄等規定，取得交易所的同意，并履行相應的程序。

　　二、進(jìn)行借殼上市面臨的風(fēng)險

　　與首發(fā)上市相比，借殼上市涉及更多的利益主體，包括上市公司、上市公司的大股東、上市公司的社會(huì )公眾股東、上市公司的債權人和債務(wù)人、上市公司的職工、收購方、收購方擬注入資產(chǎn)的持有者、收購方的實(shí)際控制人等等。借殼上市一旦成功，對殼公司來(lái)說(shuō)往往屬于重大利好，會(huì )促使殼公司股價(jià)上升，使殼公司的股票持有人價(jià)值增加，許多殼公司的投資者甚至可以借此實(shí)現一夜暴富的神話(huà)。由于借殼上市涉及利益主體眾多，利益巨大，且殼公司本身就是公眾公司，因此會(huì )面臨一些首發(fā)上市并不涉及的風(fēng)險。

　　1、內幕信息泄露和內幕交易的風(fēng)險

　　由于進(jìn)行重大資產(chǎn)重組對殼公司的資產(chǎn)質(zhì)量會(huì )有明顯的改善，如提前泄露了該等信息，會(huì )造成市場(chǎng)上對殼公司股票價(jià)格的瘋狂的操作。而借殼上市過(guò)程中涉及多方主體（殼公司及其股東、收購方及其股東、各中介機構等等），因此在申請殼公司股票停牌前，必須做好保密工作，謹防信息泄露造成股價(jià)異動(dòng)。證券市場(chǎng)監管者近年來(lái)對內幕交易的查處日益嚴格，一旦殼公司的股票價(jià)格異動(dòng)，將會(huì )引起監管者的注意和核查。如一旦核查發(fā)現殼公司存在信息披露不及時(shí)，或者相關(guān)方存在內幕交易的情形，將會(huì )阻礙借殼上市的進(jìn)程，最終損害相關(guān)方的利益。如曾被列為國內券商借殼第一單的廣發(fā)證券借殼S延邊路，正是因為廣發(fā)證券總經(jīng)理等人涉及內幕交易而導致借殼一事擱置長(cháng)達二年多，至今S延邊路依然處于停牌中。

　　因此，借殼上市過(guò)程中內幕信息的泄露和內幕交易是首先需要特別注意和防范的風(fēng)險。

　　2、未能獲得全部政府部門(mén)審批的風(fēng)險

　　借殼上市涉及的審批部門(mén)眾多，審批程序繁復，借殼上市的完成需要所有的審批事項都獲得通過(guò)才能進(jìn)行，某項審批未獲得完全通過(guò)將影響整個(gè)審批事項的進(jìn)程，甚至會(huì )導致借殼上市的失敗。因此，殼公司、收購方等相關(guān)方在借殼上市過(guò)程中必須做到與審批部門(mén)進(jìn)行及時(shí)、充分地溝通。

　　此外，因上市公司往往曾是一個(gè)地方的重點(diǎn)企業(yè)，即使上市公司業(yè)績(jì)下滑，甚至名存實(shí)亡，地方政府仍然對上市公司保持相當的重視程度。因此，即使擬購買(mǎi)的殼公司不屬于國有企業(yè)，收購方（特別是外地收購方）亦要注意與當地政府進(jìn)行充分溝通，取得當地政府的支持。

　　3、殼公司債務(wù)重組失敗的風(fēng)險

　　借殼上市能否獲得成功還有一個(gè)關(guān)鍵因素是購買(mǎi)方買(mǎi)到的殼應是個(gè)“凈殼”，凈殼就是殼公司在進(jìn)行資產(chǎn)處置時(shí)能夠切實(shí)得把所有的資產(chǎn)、負債、業(yè)務(wù)剝離出殼公司，而不受殼公司原有資產(chǎn)、負債和業(yè)務(wù)的影響。如果殼公司未能剝離原有債權債務(wù)，或者僅剝離部分債權債務(wù)，那么會(huì )面臨債務(wù)重組能否成功的風(fēng)險。如果未能設置好債務(wù)的隔離措施，即使所有審批手續完成，收購方仍有可能陷入到殼公司復雜的債權債務(wù)關(guān)系中，而導致借殼的失敗。

　　為了防范借殼上市的風(fēng)險發(fā)生，更為了保證實(shí)現借殼上市，收購方在借殼上市過(guò)程中應對殼公司債權債務(wù)進(jìn)行詳盡調查，并將相應的債權債務(wù)轉讓給有資質(zhì)和能力進(jìn)行處理的接收方，以保障債務(wù)尤其是或有債務(wù)得以真正剝離。

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