如何規避公司股權轉讓的合同風(fēng)險

　　導語(yǔ)：持份轉讓?zhuān)�是指持有份額的轉讓?zhuān)�在中國是指有限責任公司的出資份額的轉讓。股份轉讓?zhuān)�根據股份載體的不同，又可分為一般股份轉讓和股票轉讓。一般股份轉讓是指以非股票的形式的股份轉讓?zhuān)瑢?shí)際包括已繳納資本然而并未出具股票的股份轉讓?zhuān)�也包括那些雖然認購但仍未繳付股款因而還不能出具股票的股份轉讓。股票轉讓?zhuān)�是指以股票為載體的股份轉讓。股票轉讓還可進(jìn)一步細分為記名股票轉讓與非記名股票的轉讓、有紙化股票的轉讓和無(wú)紙化股票的轉讓等。

　　除了股份公司無(wú)記名股票轉讓和上市公司流通股通過(guò)證券交易所交易的情況以外，有限責任公司和股份有限公司股東轉讓股權通常都要與受讓方簽訂股權轉讓合同。股東要成功地轉讓其擁有的全部或部分股權，受讓方要成功地取得該全部或部分股權而成為新股東，都必須遵守《民法通則》、《合同法》、《公司法》等法律法規的相關(guān)規定，不得違反強行性規范。任何規避法律的合同安排都是法律禁止和否定的。無(wú)論股權轉讓合同簽訂還是履行都必須遵守法律、尊重公序良俗、遵從交易慣例。只有這樣交易才是安全的和有效率的，股權轉讓的風(fēng)險最低，交易呈現良性的發(fā)展，雙贏(yíng)和多贏(yíng)的局面因此形成。股權轉讓風(fēng)險存在于交易的整個(gè)過(guò)程，有法律風(fēng)險，有市場(chǎng)風(fēng)險，也有道德風(fēng)險，這里我們只討論法律風(fēng)險，下面按交易中不同的“點(diǎn)”分述如下：

　　一.股權轉讓合同簽訂風(fēng)險的防范

　　股東轉讓其全部或部分出資后，公司的股東數額要符合《公司法》的要求�！豆�司法》規定有限公司股東人數為二個(gè)以上五十個(gè)以下，股份公司股東人數應為五人以上，也就是說(shuō)，有限公司股東人數不得突破二個(gè)的下限或五十個(gè)的上限，股份公司股東人數不得少于五個(gè)。這是公司設立的條件，也應為公司存續的條件，股東轉讓股權不得導致股東人數出現違反法律規定的結果，否則合同會(huì )因違反法律規定而無(wú)效。

　　有限公司股東向股東以外的人轉讓股權，合同的訂立應遵守《公司法》程序上的要求。有限公司的股東向股東以外的人轉讓其出資時(shí)，必須經(jīng)全體股東過(guò)半數同意;不同意轉讓的股東應當購買(mǎi)該轉讓的出資，如果不購買(mǎi)該轉讓的出資，視為同意轉讓。經(jīng)股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買(mǎi)權。未經(jīng)上述程序而簽訂的股權轉讓合同會(huì )因程序的瑕疵被認定為無(wú)效或撤銷(xiāo)。

　　股權轉讓合同簽訂不得違反法律、法規、政策或公司章程關(guān)于轉讓時(shí)間、轉讓主體、受讓主體的限制性規定�！豆�司法》規定，股份公司發(fā)起人持有的本公司股份自公司成立之日起三年內不得轉讓;公司董事、監事、經(jīng)理持有的本公司股份在任職期間內不得轉讓。法律、法規、政策規定不得從事?tīng)I利性活動(dòng)的主體，不得受讓公司股權成為公司股東，例如各級國家機關(guān)的領(lǐng)導。法律、法規對交易主體權利能力有禁止性規定的，這類(lèi)主體不得違反規定訂立股權轉讓合同，例如,股東不得向公司自身轉讓股權，但《公司法》規定股份公司為減少資本而注銷(xiāo)公司股份和與持有本公司股份的公司兼并這兩種情形例外�！渡虡I(yè)銀行法》禁止商業(yè)銀行在中國境內以受讓非銀行金融機構和企業(yè)的股權的形式向外投資。約定必須遵守，公司章程對股東轉讓股權有特別限制和要求的，股東訂立股權轉讓合同時(shí)，不得違反這些規定。這是誠實(shí)信用原則和法律在民商事領(lǐng)域充分尊重當事人意愿的意思自治原則的一個(gè)實(shí)證。

　　轉讓方再交易過(guò)程中可能提供虛假的資料和信息，為防范轉讓方向受讓方提供虛假的資料和信息的風(fēng)險，受讓方可要求轉讓方對其欺詐行為可能引起的未來(lái)債務(wù)做出保證或提供擔保，例如向公證機關(guān)提存保證金。

　　二.股權轉讓合同效力風(fēng)險的防范

　　除法律、法規規定股權轉讓合同應當辦理批準、登記手續生效的以外，依法成立的股權轉讓合同自成立時(shí)生效。法律規定股權轉讓合同要辦理批準手續后才能生效的，主要限于中外合資、中外合作、外商投資的有限公司股權轉讓和公司中的國有股權轉讓�，F有法律并無(wú)股權轉讓合同必須在辦理登記手續后才能生效的規定，因此，登記不是合同生效的要件。轉讓方和受讓方可以附合同生效的條件，例如，約定本合同經(jīng)轉讓方公司董事會(huì )或股東大會(huì )決議通過(guò)后生效，或約定本合同自公司其他股東承諾放棄優(yōu)先購買(mǎi)權時(shí)起生效，但所附條件應當合理，不能將合同履行后的結果作為所附的生效條件，這種附條件在邏輯上是荒謬的，所附條件也就失去了合同法上的意義。股東名冊變更登記或工商變更登記是對已經(jīng)發(fā)生的股權轉讓事實(shí)的確認，在股權轉讓合同生效并履行后才可進(jìn)行。如果股權轉讓合同未生效，就不可能發(fā)生股權轉讓的后果，股東名冊變更登記或工商變更登記就不可能進(jìn)行，因此，不得以股東名冊變更登記或工商變更登記為附條件。

　　股權轉讓合同的生效不同于股權轉讓的生效。股權轉讓合同的生效是指轉讓方與受讓方的合同約定對雙方產(chǎn)生法律約束力的問(wèn)題。股權轉讓的生效是指股權何時(shí)發(fā)生實(shí)際轉移的問(wèn)題，也就是受讓方何時(shí)取得股東身份的問(wèn)題。股權轉讓合同生效后，還要合同雙方的適當履行，股權轉讓才能實(shí)現。股權轉讓合同無(wú)效或不生效，股權轉讓肯定不生效。

　　三.股權轉讓合同履行風(fēng)險的防范

　　股權轉讓合同的生效只是確定了轉讓方與受讓方之間的權利和義務(wù)，股權的實(shí)際轉讓還有賴(lài)于對合同的實(shí)際履行。股權的實(shí)際轉讓就是股權的交付，合同生效后，轉讓方可能依約履行，將股權交付受讓方，也可能一方或雙方違反合同而拒不交付股權、拒絕接受或拒絕付款，這就是股權的轉讓合同生效而未實(shí)際履行的狀態(tài)。受讓方享有股權交付和違約賠償的請求權，轉讓方享有協(xié)助履行和違約賠償的請求權。股權是權利、義務(wù)的綜合體，對于財產(chǎn)結構和經(jīng)營(yíng)效果都不錯的公司，股權受讓意味著(zhù)可以獲得更多的利益，反之，則意味著(zhù)要承擔更多的風(fēng)險和責任，特別是股東出資不到位和/或公司資不抵債時(shí)。

　　股權轉讓合同的履行，轉讓方的主要義務(wù)是向受讓方移交股權，具體體現為將股權轉讓的事實(shí)及請求公司辦理變更登記手續的意思正式以書(shū)面方式通知公司的行為。轉讓方與受讓方權利的交接點(diǎn)是從該通知行為完成之時(shí)起。公司股東名冊變更登記前，受讓股份的新股東對其股權的處分權受到一定的限制，新股東對外宣稱(chēng)其為公司股東，則應以公司向其換發(fā)的股票或出資證明或者股東名冊的登記為其證據。而受讓方的主要義務(wù)則是按照約定向轉讓方支付轉讓款。根據《公司法》第三十六條和第一百四十五條的規定，將股權轉讓結果記載于股東名冊、公司章程修改、變更工商登記等事項是公司的義務(wù)。公司董事負有及時(shí)辦理的義務(wù)，公司的其他股東負有配合、協(xié)助的義務(wù)。公司未及時(shí)履行義務(wù)的，受讓人可以起訴公司，公司應承擔相應的責任。但公司沒(méi)有義務(wù)去監督或判定轉讓合同約定的其他義務(wù)的履行情況。轉讓方在履行通知義務(wù)后，除有特別約定外，轉讓方的主要義務(wù)履行完畢，至于公司及其他股東采取什么樣的態(tài)度和行動(dòng)，往往不在轉讓方的控制之中。受讓方不能正常取得股東身份或行使股東的權利，轉讓方對此沒(méi)有過(guò)錯的，就不用承擔因此而產(chǎn)生的后果，法院也不應支持受讓方以上述原因要求解除合同的請求。公司怠于或拒絕履行義務(wù)使受讓方不能正常取得股東身份或行使股東權利的，受讓方的權利可以通過(guò)起訴公司和/或董事得到法律救濟。法院可判令公司和/或董事履行法律規定的義務(wù)，排除對股東行使權利的妨礙。

　　股權交付包括股權權屬變更和股權權能移轉。有限公司的出資證明書(shū)以及股份有限公司的股票都是股東權屬證明形式，這是股權轉讓合同生效并得到履行的一個(gè)記載。權能的移轉是指股東對參與公司管理的共益權和分配公司盈利的自益權等各種權利的實(shí)際行使。權屬變更的價(jià)值在于法律對股權的認定和法律風(fēng)險的防范。權能移轉的價(jià)值則在于股東投資的財產(chǎn)利益和其它權益的實(shí)際行使。權屬變更比權能移轉更重要，因為權能的行使若無(wú)權屬的支持，則沒(méi)有正當性。實(shí)踐中，權屬變更而未移轉權能或移轉了權能而未辦理權屬變更的情況常常發(fā)生，這就給股權轉讓糾紛的產(chǎn)生埋下了禍種。因此，股權轉讓合同應對權屬變更和權能移轉做出明確約定。

　　受讓方在交易的過(guò)程中可能不履行或不完全履行支付股權轉讓對價(jià)的義務(wù)，為了防范受讓方不履行支付股權轉讓的對價(jià)的風(fēng)險，股權轉讓合同應明確約定定金罰則或違約賠償的范圍、違約賠償的計算方法，轉讓方可要求受讓方做出保證或提供擔保。

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