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特許經(jīng)營(yíng)管理辦法簡(jiǎn)析及初評
引導語(yǔ)：在特許經(jīng)營(yíng)/PPP在國內蓬勃發(fā)展的態(tài)勢下,本辦法可以說(shuō)是各界翹首以盼的特許經(jīng)營(yíng)/PPP領(lǐng)域的重要法律文件。下面是yjbys小編為你帶來(lái)的特許經(jīng)營(yíng)管理辦法簡(jiǎn)析及初評，希望對大家有所幫助。
一、特許經(jīng)營(yíng)管理辦法重點(diǎn)簡(jiǎn)析
1、適用范圍
辦法第二條規定，“特許經(jīng)營(yíng)管理辦法的適用范圍是境內的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。相比126號令，擴大了特許經(jīng)營(yíng)在基礎設施領(lǐng)域的適用，但相對于PPP法律文件中PPP模式的適用范圍，包括市政設施、公共交通、公共服務(wù)等領(lǐng)域，范圍較窄。
2、特許經(jīng)營(yíng)的定義
相比PPP法律文件，辦法對“特許經(jīng)營(yíng)”的定義更強調政府在特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的授權，行政色彩較重。同時(shí)，定義中明確了特許經(jīng)營(yíng)的核心是“特許經(jīng)營(yíng)者提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)”，與財政部PPP法律文件中強調PPP行為的實(shí)質(zhì)是政府采購公共服務(wù)的觀(guān)點(diǎn)類(lèi)似。
3、特許經(jīng)營(yíng)的具體方式
辦法第五條對基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)可以采取的方式作了詳細的說(shuō)明：
第一種方式：“在一定期限內，政府授予特許經(jīng)營(yíng)者投資新建或改擴建、運營(yíng)基礎設施和公用事業(yè)，期限屆滿(mǎn)移交政府�！�
第二種方式：“在一定期限內，政府授予特許經(jīng)營(yíng)者投資新建或改擴建、擁有并運營(yíng)基礎設施和公用事業(yè)，期限屆滿(mǎn)移交政府�！�
第三種方式：“特許經(jīng)營(yíng)者投資新建或改擴建基礎設施和公用事業(yè)并移交政府后，由政府授予其在一定期限內運營(yíng)�！�
可以看出，前兩種方式的區別是項目完成建設或改擴建后，產(chǎn)權是否由特許經(jīng)營(yíng)者所有。在此前實(shí)施的特許經(jīng)營(yíng)/PPP項目中，通常不對這兩種方式做嚴格區分，也很少在BOT項目中明確項目產(chǎn)權是否由特許經(jīng)營(yíng)者所有，而是概括認為在BOT項目中由特許經(jīng)營(yíng)者投資建設的項目部分自然由特許經(jīng)營(yíng)者所有，即通常將BOT和BOOT混同為一個(gè)概念。此次辦法對兩個(gè)概念作出明確區分，可能是考慮到部分特許經(jīng)營(yíng)BOT項目中的資產(chǎn)所有權由政府方持有較為妥當或是資產(chǎn)所有權由特許經(jīng)營(yíng)方持有存在障礙，可能有利于區分解決部分項目中實(shí)操問(wèn)題，屬于值得肯定的探索。但如要充分發(fā)揮這兩種方式各自的作用，還需分別明確各種方式適用的項目特點(diǎn)及操作區別。
對于第三種方式，我們理解屬于BTO的模式，此種方式在實(shí)際操作中有所采用，但并未在PPP法律文件中明確提及，也屬于一種特許經(jīng)營(yíng)/PPP運行方式的總結創(chuàng )新。此種方式的確可以解決一些BOT項目中投資人資金回收期過(guò)長(cháng)、以及權屬責任和運營(yíng)責任不好區分的問(wèn)題，但由于辦法并未對投資者在移交政府時(shí)政府支付資金的方式和期間作出規定，筆者擔心該種方式存在被濫用的風(fēng)險，即造成大量的BT項目出現，從而違背了特許經(jīng)營(yíng)/PPP模式重投資、也重公共產(chǎn)品和服務(wù)提供的原則。希望相關(guān)部門(mén)進(jìn)一步對該種方式的適用條件及操作限制加以明確。
4、特許經(jīng)營(yíng)期限
辦法中明確約定了對于投資規模大、回報周期長(cháng)的基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)項目可以由政府或者其授權部門(mén)與特許經(jīng)營(yíng)者根據項目實(shí)際情況，可約定超過(guò)30年規定的特許經(jīng)營(yíng)期限。此規定突破了126號令中關(guān)于30年期限的限定，也突破了財政部PPP法律文件中關(guān)于BOT項目20-30年的限定，一定程度上提升了特許經(jīng)營(yíng)/PPP項目的操作的靈活性，給予了政府部門(mén)及特許經(jīng)營(yíng)者更大的運作空間。
5、基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)項目的流程
辦法中對特許經(jīng)營(yíng)項目操作流程的規定與PPP法律文件中關(guān)于PPP項目的操作流程的規定十分類(lèi)似，概括為：實(shí)施方案的編制→實(shí)施方案的審查(可行性評估)→選擇特許經(jīng)營(yíng)者→簽訂許經(jīng)營(yíng)協(xié)議→特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的履行(監督管理、監測分析、績(jì)效評價(jià))→特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議變更和終止(性能測試、評估、移交、接管、驗收)。與建設部126號令相比,增加了項目實(shí)施方案編制和審批的部分，豐富充實(shí)了項目準備階段的內容，使特許經(jīng)營(yíng)項目的實(shí)施更具科學(xué)性和操作性。
筆者認為，操作流程部分還有以下問(wèn)題有待進(jìn)一步明確：
(1)對于特許經(jīng)營(yíng)方案的審批，該辦法提出了對特許經(jīng)營(yíng)實(shí)施方案的進(jìn)行可行性評估，屬于創(chuàng )新之處，但是未規定可行性評估具體的實(shí)施程序，對于如何操作、以及如何與財政可承受能力評估和物有所值評價(jià)相銜接，還需進(jìn)一步的操作細則加以明確。
(2)關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)者的選擇，辦法第15條規定通過(guò)招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營(yíng)者，但是具體的適用法律體系并未明確。此前財政部PPP法律文件和發(fā)改委PPP法律文件就此問(wèn)題的規定也存在一定的沖突，財政部偏重適用政府采購法體系，發(fā)改委則同時(shí)提出了《招標投標法》、《政府采購法》兩個(gè)體系，在辦法中，并未就此問(wèn)題進(jìn)行進(jìn)一步的明確和澄清。
(3)對于特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議履行中特許經(jīng)營(yíng)方的付費方式：
非經(jīng)營(yíng)性項目：辦法第19條規定分為使用者付費和可行性缺口補助兩種形式，但并未提及政府付費方式，是否可以理解為完全采用政府付費方式的非經(jīng)營(yíng)性項目不屬于特許經(jīng)營(yíng)的范疇?這樣可能會(huì )限制特許經(jīng)營(yíng)在非經(jīng)營(yíng)性項目中的適用。
固定回報：關(guān)于付費方式，該辦法第21條還提出，特許經(jīng)營(yíng)項目中政府不得承諾固定投資回報�！肮潭ㄍ顿Y回報”的概念由國務(wù)院六部委在清理和糾正保證外方投資固定回報項目時(shí)提出，該概念的內涵和具體形式一直在理論界和業(yè)界存在很大的爭議，考慮到特許經(jīng)營(yíng)項目的特殊性，在風(fēng)險分配設計中政府方通常需要對項目最低需求作出保證，也可能會(huì )體現為在不同供應量時(shí)的階梯價(jià)格，而此種保證是否屬于“固定投資回報”的范疇呢?建議進(jìn)一步明確“固定投資回報”的內涵和具體形式，以避免在項目操作時(shí)過(guò)多的限制政府和特許經(jīng)營(yíng)者的項目操作彈性，阻礙特許經(jīng)營(yíng)項目的推行。
土地開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權益：辦法中同樣提及了由政府對特許經(jīng)營(yíng)項目提供的可行性缺口補助包括政府授予特許經(jīng)營(yíng)項目相關(guān)的其它開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權益，然而，相關(guān)的其他開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權益是否包含土地開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權益一直是PPP項目實(shí)踐操作中的焦點(diǎn)問(wèn)題。根據目前的土地管理相關(guān)法律法規及財政管理政策，經(jīng)營(yíng)性土地使用權不能通過(guò)直接授予的方式捆綁于特許經(jīng)營(yíng)項目，土地使用權轉讓的收益政府也不能與特許經(jīng)營(yíng)者直接分享。這是需要厘清的政策紅線(xiàn)，否則實(shí)踐中將土地開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權益捆綁于特許經(jīng)營(yíng)項目將存在合規性風(fēng)險。
二、突出亮點(diǎn)
辦法的亮點(diǎn)主要體現在以下幾個(gè)方面：
1、約定政府的協(xié)調機制，保障特許經(jīng)營(yíng)項目的實(shí)施效率
辦法在第八條、第二十二條、第四十二條等條款強調了基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)相關(guān)各部門(mén)應建立協(xié)調機制，負責統籌有關(guān)政策措施，并組織協(xié)調特許經(jīng)營(yíng)項目實(shí)施和監督管理工作，簡(jiǎn)化項目審批流程，保障特許經(jīng)營(yíng)項目的實(shí)施效力等。
2、較為全面的總結了各種融資途徑及政府的融資支持
辦法在第十七條、第二十三條、第二十四條、第二十五條等條款就特許經(jīng)營(yíng)項目拓寬融資途徑及政府的融資支持做出了較為全面的規定，包括允許對特許經(jīng)營(yíng)項目開(kāi)展預期收益質(zhì)押的貸款，鼓勵以設立產(chǎn)業(yè)基金等形式入股提供項目資本金，支持項目公司成立私募基金，發(fā)行項目收益票據、資產(chǎn)支持票據、企業(yè)債、公司債等拓寬融資渠道。
3、可行性缺口性補助包括相關(guān)的其他開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權益
辦法在第十九條中提出用戶(hù)收費不足以覆蓋特許經(jīng)營(yíng)建設、運營(yíng)成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口補助，包括政府授予特許經(jīng)營(yíng)項目相關(guān)的其它開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)權益。
4、將特許經(jīng)營(yíng)權項目支出與財政相銜接
辦法在第三十五條中規定特許經(jīng)營(yíng)項目的財政補貼，要按照預算法規定，綜合考慮政府財政承受能力和債務(wù)風(fēng)險狀況，合理確定財政的付費總額和分年度數額，并與政府年度預算和中期財政規劃相銜接，確保資金撥付需要。
5、強調績(jì)效評價(jià)
辦法第四十三條規定了績(jì)效評價(jià)機制，要求實(shí)施機構應會(huì )同有關(guān)部門(mén)對特許經(jīng)營(yíng)項目運營(yíng)情況進(jìn)行績(jì)效評價(jià)，建立根據績(jì)效評價(jià)結果、按照特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議約定對價(jià)格或財政補貼進(jìn)行調整的機制。
辦法中的這些亮點(diǎn)與PPP法律文件中規定有相互呼應的作用，可以說(shuō)是對PPP法律文件中各種亮點(diǎn)性政策的總結和歸納。相比建設部126號令，可以說(shuō)有了相當長(cháng)足的進(jìn)步。
三、疑問(wèn)和建議
除了本文第一部分提出的特許經(jīng)營(yíng)項目操作流程的疑問(wèn)和建議外，為加速推動(dòng)特許經(jīng)營(yíng)/PPP法律體系的建立和完善，筆者還提出兩點(diǎn)疑問(wèn)供相關(guān)部門(mén)參考及讀者品評：
1、特許經(jīng)營(yíng)和PPP的關(guān)系
辦法并未提及任何特許經(jīng)營(yíng)與PPP模式的區別和適用問(wèn)題。由于該問(wèn)題一直在理論界和業(yè)界都存在很大爭議，給項目實(shí)際操作時(shí)的模式選擇及法律適用問(wèn)題帶來(lái)很大困擾�？梢源_定的是，這兩個(gè)概念的內涵和適用范圍均存在大幅度的重疊，因此，如果不在高層級的立法上對這個(gè)問(wèn)題予以明確，而由各個(gè)部門(mén)分別制定特許經(jīng)營(yíng)法規和PPP法律文件，必然造成立法的交叉，給項目操作增加難度。同時(shí)，辦法第七條提出，“國務(wù)院各部門(mén)按照各自職責，負責相關(guān)領(lǐng)域基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)規章、政策制定和監督管理工作”，筆者擔心，根據該項規定各部門(mén)將會(huì )繼續出臺的一系列特許經(jīng)營(yíng)法規規章，則將與已經(jīng)和即將出臺的PPP法律文件各成體系，也將進(jìn)一步加劇特許經(jīng)營(yíng)/PPP法律體系的復雜局面。
2、特許經(jīng)營(yíng)行為和特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的法律性質(zhì)
辦法第五十一條強調，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議產(chǎn)生爭議時(shí)應適用行政復議和行政訴訟的程序，同時(shí)，在法律責任部分，也強調對特許經(jīng)營(yíng)者和特許經(jīng)營(yíng)方不履行協(xié)議時(shí)，應給予相應的行政處罰，而完全未提及爭議解決時(shí)的民事訴訟程序和不履行協(xié)議時(shí)的民事違約責任。該規定是否意味著(zhù)辦法已將特許經(jīng)營(yíng)行為和特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議定義為單純的行政許可行為?此種傾向性意見(jiàn)與財政部將PPP合同定義為平等主體間的民事合同似有不符，與此前業(yè)界流傳的發(fā)改委《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)法》內部征求意見(jiàn)稿中將特許經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系解析為行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系兩重的意見(jiàn)有別。正如筆者此前撰文(《PPP項目合同法律關(guān)系屬性簡(jiǎn)析》)中所述，政府方授予項目公司PPP項目經(jīng)營(yíng)權(特許經(jīng)營(yíng)權)及對項目公司進(jìn)行的部分監管及介入(臨時(shí)接管等)行為，應歸屬于行政許可行為，適用行政法律體系，而部門(mén)與特許經(jīng)營(yíng)者/社會(huì )資本約定在實(shí)施PPP項目過(guò)程中，作為兩個(gè)平等民事主體之間的權利義務(wù)，如建設、收費、運營(yíng)維護、回購等，應歸屬于民商事法律行為，更宜于適用民商事法律體系。因此，僅僅片面強調特許經(jīng)營(yíng)行為和特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的行政屬性似有不妥。
總體來(lái)看，本辦法相比建設部126號令對特許經(jīng)營(yíng)的規定已經(jīng)有了長(cháng)足的進(jìn)步，不論在適用范圍還是操作流程都有了相當大的完善和提升，同時(shí)引進(jìn)和歸納了PPP法律文件中一些有益的措施和方式，對于特許經(jīng)營(yíng)項目的實(shí)施可以起到更有效的指引作用。
但是，正如筆者文中所述，本辦法中還有一些問(wèn)題有待于進(jìn)一步澄清和細化，其內容豐富程度也與各界的高預期存在相當大的落差。我們也將持續關(guān)注和研究該辦法，并對政府方、社會(huì )資本方關(guān)注的重點(diǎn)內容提出的具有新穎性和可操作性的指導性意見(jiàn)，并及時(shí)與各位讀者分享。
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