淺談施工索賠的理論依據

　　導語(yǔ)：我國于1999年3月15日第九屆全國人民代表大會(huì )第二次會(huì )議通過(guò)頒布《中華人民共和國合同法》。 在我國，合同法是調整平等主體之間的交易關(guān)系的法律，它主要規定合同的訂立、合同的效力及合同的履行、變更、解除、保全、違約責任等問(wèn)題。

　　對施工索賠的幾個(gè)關(guān)鍵性認識

　　項目人要有索賠觀(guān)念。索賠管理首先是對人的管理。對人的管理首先落實(shí)到人的觀(guān)念、人的意識上，即項目人從合同談判起就要有索賠這種理念，并把這種理念貫穿始終。第一，要求項目一把手對工程索賠要有主動(dòng)認知、主動(dòng)作為的沖動(dòng);第二，項目主要管理者和管理層要有強烈的索賠意識;第三，要求項目管理層要有捕捉索賠機會(huì )的敏感度;第四，要有從索賠走向理賠并獲得賠(補)償的完整運作思路與具體方法、實(shí)施計劃。

　　索賠的必然性。索賠事項不是通過(guò)加強管理、精心設計、精心施工就能消除的�！肮芾怼焙汀熬�心”只能減少局部量的出現而不能避免索賠事項的發(fā)生。排除主觀(guān)故意的個(gè)案之外，從自然屬性上講，索賠的發(fā)生與業(yè)主、監理的“管理水平”和“精心水平”沒(méi)有必然聯(lián)系。需要的應是提前面對、科學(xué)面對、依法面對，如，國際上通常在報價(jià)書(shū)建安價(jià)格的基礎上加計10%左右的不可預見(jiàn)費(或稱(chēng)暫定金)，即是提前面對和科學(xué)面對索賠的一種有效方式。從廣義上講沒(méi)有開(kāi)展施工索賠的工程項目是不可思議的、不正常的和殘缺的項目管理。

　　施工索賠的特質(zhì)。施工索賠具有五個(gè)不同于其它索賠事項的特點(diǎn)：一是施工索賠具有必然性，它不以合同任一方的主觀(guān)愿望為轉移;二是施工索賠不光關(guān)注對費用損失的賠付，還要關(guān)注對工期損失的賠付;三是施工索賠具有雙向性，即承包商可以向業(yè)主索賠，業(yè)主也可向承包商進(jìn)行反索賠;四是索賠方必須自行舉證并整理索賠報告;五是索賠資料整編具有原始積累性、長(cháng)期性和能否被確認的不定性。

　　“四位一體”的理念。一個(gè)工程項目的完成，需要業(yè)主、監理、設計、施工四方目標一致，齊心合力，小事不計較，大事講原則;需要業(yè)主、監理、設計、施工四方友情勾通，拾遺補缺，而不是得理不饒人，只有體現一種“人人為大家，大家為人人”的理念，才能把共同的目標—建筑產(chǎn)品—推向按期、質(zhì)優(yōu)、價(jià)廉、效宏的境地。

　　索賠的邏輯順序。索賠的邏輯順序是：彌補損失或盈利需要索賠—索賠需要合適的理由—理由需要合法的依據支撐(取證)—有了依據需要受損失方舉證—整理證據并計算索賠額—按規定編制索賠報告—按時(shí)限遞交索賠報告—報告得到批準或否定—獲得賠償或產(chǎn)生索賠爭議—提交調解、仲裁或提起訴訟。

　　施工索賠的法律理論和法律依據

　　作為承包商，必須按照《合同法》《招投標法》《建筑工程管理條例》等法律法規，以合同雙方簽訂的《建筑工程施工合同》，招投標期間約定的“合同組成文件”，施工履約中的“業(yè)主、監理指令”和“往來(lái)函件”為依據，合法地、合情合理地進(jìn)行施工索賠和施工索賠管理，達到維護企業(yè)合法利益的目的。

　　以業(yè)主違約理論為基礎的索賠，通常稱(chēng)之為“違約索賠”;以合同變更為基礎的索賠，通常稱(chēng)之為“變更索賠”;以不可抗力(即發(fā)生地震、戰爭、敵對行動(dòng)、核裝置泄露、恐怖事件、動(dòng)亂、地質(zhì)災害從而給承包商造成損失)理論為基礎的索賠，稱(chēng)之為“不可抗力索賠”;以道義理論為基礎的補助(即因市場(chǎng)競爭激烈，承包商低價(jià)中標，在施工中處于欲干無(wú)法干，欲退則雙方損失更大的境地時(shí)，業(yè)主對承包商進(jìn)行的補償)，稱(chēng)之為“道義索賠”。

　　索賠的法律依據有兩個(gè)。其一是《中華人民共和國合同法》，其中對違約導致的索賠責任作了很詳細的規定，如：

　　第一百一十二條規定：當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其它損失的，應當賠償損失。

　　第一百一十三條對違約責任的規定是：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……”。

　　第一百二十二條規定“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”。

　　第二百八十三條規定：“發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失�！�

　　第二百八十四條規定：“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備搬遷、材料和構件積壓等損失和實(shí)際費用”。

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