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2017年最新財務(wù)總監法律風(fēng)險管理
財務(wù)總監作為公司財務(wù)方面的總負責人，他既擁有所有者賦予的代表其對公司進(jìn)行財務(wù)方面監督與控制的職能，也有協(xié)助公司管理者(總經(jīng)理)參與經(jīng)營(yíng)管理職能，同時(shí)還兼有維護社會(huì )公眾利益的職能。下面是小編為大家分享2017年最新財務(wù)總監法律風(fēng)險管理，歡迎大家閱讀瀏覽。
一、財務(wù)總監在公司治理中的多重身份是其法律風(fēng)險產(chǎn)生的根源
財務(wù)總監作為公司財務(wù)方面的總負責人，他既擁有所有者賦予的代表其對公司進(jìn)行財務(wù)方面監督與控制的職能，也有協(xié)助公司管理者(總經(jīng)理)參與經(jīng)營(yíng)管理職能，同時(shí)還兼有維護社會(huì )公眾利益的職能。從公司治理的法律理論及實(shí)踐來(lái)看，財務(wù)總監本身具有內部治理與外部治理雙重身份。
首先，根據公司法的規定，財務(wù)總監屬于公司高級管理人員。作為公司高管，財務(wù)總監需要根據公司設定的經(jīng)營(yíng)目標，統籌財務(wù)核算與財務(wù)資源，接受董事會(huì )和總經(jīng)理的領(lǐng)導，實(shí)施財務(wù)戰略管理。也就是說(shuō)，對某一具體財務(wù)上的問(wèn)題，例如資金的調劑，稅務(wù)的安排，如果公司總經(jīng)理或者董事會(huì )做出了一個(gè)與法律不符的決策，財務(wù)總監可能會(huì )有自己獨立的判斷并提出反對意見(jiàn)。但如果不能得到總經(jīng)理及董事會(huì )的認可，這樣的一個(gè)違法的操作就將實(shí)際進(jìn)行下去(除非財務(wù)總監主動(dòng)辭職)，從而引發(fā)自身的法律風(fēng)險。
其次，財務(wù)總監具有外部治理角色。這主要是對資本市場(chǎng)履行充分、真實(shí)、及時(shí)披露的義務(wù)，遵守監管部門(mén)的法規和政策。法律、法規和政策不斷地在加重財務(wù)總監的法律責任，無(wú)論是美國的薩班斯法案，還是中國證監會(huì )等管理部門(mén)，要求財務(wù)總監必須保證內部控制運行具有完整的記錄，必須負責監測財務(wù)報告的加工過(guò)程，并在公開(kāi)披露的各項財務(wù)數據上承擔幾乎與總經(jīng)理同等的法律責任。稍有不慎，但會(huì )卷入法律風(fēng)險。
不可否認的是，財務(wù)總監在公司治理上的雙重身份經(jīng)常存在著(zhù)立場(chǎng)上的沖突。公司同利益相關(guān)訴求者之間的分歧以及不同利益關(guān)系人的不同訴求，令財務(wù)總監面臨潛在沖突的任務(wù)，從而導致職責超載。這種情形下將引起代理沖突，從而導致成本轉移效應。在這種情形下，財務(wù)總監要么與總經(jīng)理合謀，利用高管身份與總經(jīng)理進(jìn)行利益交換;要么就只能獨立地出具非常透明的意見(jiàn)，“損害”大股東(被代理人)的利益。鮮有高明的財務(wù)總監能夠游走于二者之間，例如，財務(wù)總監收到總經(jīng)理的不正當要求后，可以向董事會(huì )匯報，然后在維護公司利益與“違反”股東利益甚至違反法律之間做出恰當的平衡。這更多地依賴(lài)于財務(wù)總監的處理藝術(shù)，而非科學(xué)。
二、財務(wù)總監的民事責任風(fēng)險
2007年，上海某公司董事長(cháng)決定將公司閑散資金約二億元投資炒股，這已經(jīng)超過(guò)了董事會(huì )對其的授權。財務(wù)總監明知此種行為需要董事會(huì )授權批準，但在未向董事會(huì )匯報的情形下，根據董事長(cháng)的安排，調動(dòng)公司資金進(jìn)入股市，結果虧損7000余萬(wàn)元。公司其他股東為此提起派生訴訟，要求判令公司董事長(cháng)向公司承擔賠償責任，財務(wù)總監承擔連帶賠償責任。法院經(jīng)審理后認為，董事長(cháng)挪用公司資金，超越了其權限，給公司造成重大損失;公司財務(wù)總監作為公司高管，負有忠實(shí)與勤勉義務(wù)，配合董事長(cháng)違規操作，對公司損失應承擔連帶賠償責任。
公司高級管理人員的忠實(shí)與勤勉義務(wù)來(lái)源于《公司法》第148條的規定。
所謂“忠實(shí)義務(wù)”，是指高管在執行公司業(yè)務(wù)時(shí)所承擔的以公司利益作為自已行為和行動(dòng)的最高準則，不得追求自己和他人利益的義務(wù)。直白地說(shuō)，就是公司高管不得有貪心，不得為自己和為別人謀取不當利益。所謂“勤勉義務(wù)”，就是要求公司高管在處理公司事務(wù)時(shí)能像處理個(gè)人事務(wù)時(shí)那么認真和盡力，或者說(shuō)高管必須以一個(gè)謹慎的人在管理自己的財產(chǎn)時(shí)所具有的勤勉程度去管理公司的財產(chǎn)。
作為公司特殊的高級管理人員，總監在公司內控環(huán)節中處于核心地位。財務(wù)總監受《中華人民共和國會(huì )計法》、《中華人民共和國公司法》的制約，對于上市公司而言，財務(wù)總監還受到《中華人民共和國證券法》、《上市公司監管條例》、《上市公司治理準則》等法律法規和規章的約束。我國《公司法》對財務(wù)總監應承擔的民事責任作了清晰表述，第150條規定，公司高級管理人員執行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任;第153條規定，公司高級管理人員違反法律、法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。
對于公司高管的忠實(shí)義務(wù)，我國公司法作了詳盡的列舉式描述，但對于勤勉義務(wù)則表述得相當概括，這個(gè)司法實(shí)踐帶來(lái)難題。根據司法實(shí)踐，財務(wù)總監是否履行勤勉義務(wù)應從以下方面來(lái)判斷：履行職務(wù)時(shí)是善意的，從一個(gè)普通人的審慎地位出發(fā)，合理地認為其行為是為了公司的最佳利益，并且盡到了與其知識、經(jīng)驗相匹配的注意義務(wù)，這就是盡了勤勉義務(wù);而不履行職責，對損害公司利益的行為采取放任或者漠不關(guān)心的態(tài)度則違反了其勤勉義務(wù)。
就財務(wù)總監來(lái)說(shuō)，當其未盡到勤勉義務(wù)時(shí)，將要對公司承擔損害賠償責任，而如果其行為違反了法律法規和公司章程的規定并損害了股東的利益，則還要對公司股東承擔損害賠償責任。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問(wèn)題的規定(三) 第13條、第14條更進(jìn)一步明確，如果作為公司高管的財務(wù)總監未盡勤勉義務(wù)，還應對公司債權人承擔相應責任。
三、財務(wù)總監的刑事責任風(fēng)險
違反高管的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，財務(wù)總監不但有承擔損害賠償責任的民事風(fēng)險，而且可能承擔刑事責任。我國刑法對涉及與財務(wù)總監職業(yè)性相關(guān)的刑事責任的罪名有：虛報注冊資本罪，虛假出資、抽逃出資罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，隱匿、故意銷(xiāo)毀會(huì )計憑證、會(huì )計帳簿、財務(wù)會(huì )計報告罪，妨礙清算罪，逃稅罪。對于上市公司而言，財務(wù)總監涉及的罪名還有違規披露、不披露重要信息罪，背信損害上市公司利益罪，內幕交易、泄露內幕信息罪等。
這里必須多一嘴：虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪只適用于實(shí)行實(shí)繳制的公司，詳情請回復158，查看立法機關(guān)法律解釋詳情。
下面以一些案例作出說(shuō)明：
案例：真功夫財務(wù)總監職務(wù)侵占罪、挪用資金罪及抽逃出資案
在真功夫原董事長(cháng)蔡達標涉嫌職務(wù)侵占罪、挪用資金罪及抽逃出資罪的刑事訴訟中，真功夫的原財務(wù)總監洪人剛被指控為共同犯罪。根據檢察機關(guān)的指控，2009年9月至2009年12月間，蔡達標指示財務(wù)總監洪人剛通過(guò)虛構合同，轉走真功夫500萬(wàn)元，套現后轉入蔡達標個(gè)人銀行賬號使用，公訴機關(guān)認為二人共同構成職務(wù)侵占罪;在2009年9月間，蔡達標指示洪人剛等人，虛構開(kāi)發(fā)等項目支出，以預付款方式挪用公司資金共800萬(wàn)元且占用時(shí)間超過(guò)3個(gè)月，公訴機關(guān)指控二人共同構成挪用資金罪;2009年8月，蔡達標為使東莞某創(chuàng )業(yè)投資公司增資到3010萬(wàn)元，利用該公司向銀行貸款，在同年8月24日使該公司第一次成功增資至1510萬(wàn)元后，即指示財務(wù)總監洪人剛將該公司注冊資本人民幣1500萬(wàn)元抽逃至深圳某公司，套現后存入蔡達標私人賬戶(hù)，后再由蔡達標投入東莞某創(chuàng )業(yè)投資公司進(jìn)行第二次增資，使該公司注冊資本達3010萬(wàn)元，公訴機關(guān)指控二人共同構成抽逃出資罪。
案例：岳陽(yáng)恒立(000622)財務(wù)總監挪用資金案
案情：中國證監會(huì )查明，2002、2003年度，公司采取虛增其他業(yè)務(wù)收入、虛增租賃收入、少計費用、少結轉完工產(chǎn)品成本等方式，虛增收入，虛增利潤。對于披露虛假信息的年報，公司財務(wù)總監劉幫智在2002年、2003年年報上簽字確認，對上述違法違規事實(shí)應承擔相應責任;大股東挪用公司資金1.06億元，其中財務(wù)總監劉幫智簽字同意劃轉500萬(wàn)元，其他均在無(wú)人簽字的情況下劉幫智予以支付;劉幫智虛報發(fā)票4萬(wàn)元。
處罰：中國證監會(huì )對劉幫智公開(kāi)譴責。2005 年4月5日，劉幫智因涉嫌挪用資金于被岳陽(yáng)市公安機關(guān)予以刑事拘留。因舊公司法和刑法均未設定挪用公司資金罪，最終，劉幫智因虛報發(fā)票貪腐4萬(wàn)元被判刑期3年，緩期3年執行。
案例：明星電力(600101)財務(wù)總監趙麗萍挪用資金、職務(wù)侵占、合同詐騙案
案情：明星電力董事長(cháng)周益明授意財務(wù)總趙麗萍監通過(guò)設立異地子公司搭建掏空上市公司的平臺，占用和拆借異地子公司資金7億多元;虛構貿易交易，從上市公司套走1.48億元資金; 利用明星電力及其控股子公司向銀行擔保，偽造上市公司董事會(huì )決議，利用上市公司為其銀行貸款提供擔保，擔保金額累計達5億多元;上述行為導致上市公司遭受巨大損失。
處罰：公安機關(guān)以涉嫌挪用資金、職務(wù)侵占、合同詐騙等罪名于2005年底依法逮捕了公司董事長(cháng)周益明以及財務(wù)總監趙麗萍。
或許入獄的財務(wù)總監會(huì )感覺(jué)很委屈，因為幾乎所有的逃稅、抽逃注冊資本、挪用資金等均是老板授意，自己只是一個(gè)執行者而已。這屬于認識上的誤區，我國刑法規定的犯罪的主觀(guān)要件為故意或過(guò)失，故意是指明知自己的行為會(huì )發(fā)生危害社會(huì )的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生;過(guò)失是指應當預見(jiàn)到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì )的結果，因為疏忽大意而沒(méi)有預見(jiàn)，或者已經(jīng)預見(jiàn)而輕信能免避免，以致發(fā)生這種結果。比如說(shuō)，出于逃稅的目的，總經(jīng)理授意少列收入或者虛列支出，財務(wù)總監在明知或者應知的情形下，則會(huì )構成刑法意義上的故意或過(guò)失，從而構成共同犯罪。
四、財務(wù)總監如何防范法律風(fēng)險
增強法律風(fēng)險意識
財務(wù)總監應當意識到，作為公司高管，其不但要對公司及公司股東承擔責任，而且應對利益相關(guān)者(如債權人)承擔責任。財務(wù)總監有責任監督企業(yè)的重大經(jīng)營(yíng)決策和財務(wù)信息的生產(chǎn)過(guò)程，有責任保證企業(yè)財務(wù)信息披露的真實(shí)性、完整性與可靠性。當違反高級管理人員的忠實(shí)與勤勉義務(wù)時(shí)，將會(huì )承擔相應的法律責任。
掌握專(zhuān)業(yè)技能
根據前文，財務(wù)總監承擔法律責任大多體現在資金調動(dòng)、款項支付以及稅務(wù)處理等方面。為此，財務(wù)總監除了要具備相應的財務(wù)知識以外，相關(guān)的法律技術(shù)也要初步掌握，必要時(shí)尋求公司法律顧問(wèn)的支持。下面以幾個(gè)案例做出說(shuō)明。
(1)關(guān)于母子公司的資金拆借
在一個(gè)集團性企業(yè)中，母子公司之間往往資金拆借頻繁。在一個(gè)正常經(jīng)營(yíng)的公司中，這不會(huì )出現什么問(wèn)題，但是一旦公司經(jīng)營(yíng)不善，內部人或者債權人向司法機關(guān)舉報，往往構成抽逃公司注冊資本罪或挪用公司資金罪，財務(wù)總監自然難逃其咎。
根據司法實(shí)踐，具備下述法律要件的母子公司之間的資金拆借可以避免抽逃注冊資本或挪用資金的法律風(fēng)險：
i.母子公司之間簽署書(shū)面的借款協(xié)議且利率不低于銀行同期貸款基準利率;
ii.通過(guò)銀行委托貸款;
iii.股東會(huì )決議全體通過(guò)。
因此，在關(guān)聯(lián)公司向本公司進(jìn)行資金拆借時(shí)，財務(wù)總監應要求管理層備妥相關(guān)法律文件。
(2)關(guān)于信息披露
筆者擔任一家擬IPO公司的法律顧問(wèn)，目前正處于排隊階段。2011年度，該公司實(shí)現利潤3200余萬(wàn)元，但是，該利潤總額中含有從被投資企業(yè)分得的利潤600余萬(wàn)元，而且該筆長(cháng)期股權投資乃是因歷史原因替一自然人代持。財務(wù)總監為此猶豫不已，如果如實(shí)披露，公司利潤將減少18%，公司IPO可能會(huì )存在問(wèn)題，如果不披露，自己可能會(huì )承擔法律責任。我們給出的建議是，要么完全披露而將長(cháng)期股權投資核銷(xiāo)，要么通過(guò)一系列的運作使公司真正持有該等股權。最終通過(guò)一系列的股權置換方式解決了該等問(wèn)題，雖然未披露，但是由于永久性地解決了權益的歸屬問(wèn)題，所以財務(wù)總監不致于會(huì )受到處罰。
(3)關(guān)于稅務(wù)處理
依法納稅是每個(gè)企業(yè)應當承擔的法定義務(wù)。在公司并無(wú)稅務(wù)總監的情形下，財務(wù)總監實(shí)際上還承擔著(zhù)稅務(wù)總監的職能。每個(gè)企業(yè)家都想少繳稅金，但應省之有道，通過(guò)有理有據的操作合法避稅，而決不能簡(jiǎn)單粗暴地通過(guò)少列收入多列支出還減少稅負。財務(wù)總監必要時(shí)可尋求注冊稅務(wù)師或者稅務(wù)律師的幫助。
健全財務(wù)流程及制度
完整健全的財務(wù)制度可以抵御許多職業(yè)風(fēng)險，是財務(wù)總監的一道有效防火墻。財務(wù)制度中非常重要的一個(gè)方面是授權制度，一個(gè)良好的授權制度是財務(wù)總監拒絕總經(jīng)理違法行為的殺手锏。為此，財務(wù)總監應要求董事會(huì )給財務(wù)總監和總經(jīng)理出具明確的書(shū)面授權，即哪些事情是財務(wù)總監可以做的，哪些是財務(wù)總監可以拒絕的。一旦財務(wù)總監拒絕總經(jīng)理的不合理的要求而受到解雇，這些資料可以成為其勝訴的關(guān)鍵性證據，從而可以極大地維護其合法權益。作為僅次于首席執行官的公司第二號人物，財務(wù)總監的安全受到首席執行官的影響很大，財務(wù)總監決不可以為了保全自己的職位或者希望得到什么不該得到的利益而將法律與職業(yè)道德束之高閣。
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