民法一般條款的適用
一、引言
瀘州黃某立遺囑將其財產(chǎn)贈予和其同居的張某，并將該遺囑進(jìn)行了公證。黃某死后張某持遺囑向占有遺產(chǎn)的蔣某（黃某之妻）請求給付，遭被告拒絕，遂提起訴訟，請求法院判令被告按遺囑執行，法院以公序良俗為依據，判決該遺囑無(wú)效。該判決在社會(huì )上引起很大的爭議，有人認為迎合了社會(huì )大眾的心聲，有人認為是輿論壓制的裁判。那么該案的裁判到底是否符合法律適用的規律呢？要解決此問(wèn)題必須給這里的“公序良俗”做出定性。
二、“公序良俗”的定性——民法中的一般條款
關(guān)于一般條款的概念，卡爾·拉倫茨在《德國民法通論》中提到：“為了減少抽象概括立法體裁的缺點(diǎn)，立法者在法典中規定了一些‘一般條款’，這些條款具有指令的特點(diǎn)，屬于判斷標準，其內容還需要加以填補。”王澤鑒先生把一般條款也稱(chēng)之為概括條款。梁慧星先生則通過(guò)揭示一般款的特征給出如下定義：所謂一般條款是指法律中的某些不具有確定內涵、外延，又具有開(kāi)放性的指導性規定，其文義是空泛的、抽象的，表達立法者的價(jià)值傾向，其具體內涵需要法官于具體個(gè)案中依據價(jià)值判斷予以具體化。
現代意義上私法之公序良俗原則真正確立于1896年頒行的《德國民法典》中。法國、日本的民法典中也都規定了公序良俗原則。我國《民法通則》也規定了公序良俗原則，該法第7條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會(huì )公德，不得擾亂社會(huì )經(jīng)濟秩序，損害社會(huì )公共利益”；第58條第5項規定：“違反法律或者社會(huì )公共利益的”民事行為無(wú)效。那么公序良俗是屬于一般條款還是法律原則呢？許多學(xué)者認為公序良俗應當是民法中的一般條款。例如，學(xué)者王澤鑒先生指出，法律行為違反公序良俗者，無(wú)效是民法中的一般條款�？�·拉倫茨指出：“為了減少抽象概括立法體裁的缺點(diǎn)，立法者在法典中規定了一些‘一般條款’……如‘誠實(shí)信用’（第157條、第242條）和‘善良風(fēng)俗’（第138條、第826條）。”其實(shí)，公序良俗在法典中具體規定的一般條款，同時(shí)體現了民法的基本原則，但由于法律原則不可能作為裁判的依據，所以在適用公序良俗時(shí)，應當將其定性為一般條款，這樣才有作為裁判依據的可能性。
三、“公序良俗”作為一般條款在裁判中的適用
一般條款克服了成文法滯后性、僵化性等局限性，以其自身的開(kāi)放性和靈活性，適應復雜多變的社會(huì )關(guān)系，并且保持的法的穩定性，實(shí)現普遍正義和個(gè)別正義的結合。但一般條款很容易被不當適用并引起起很多不良影響，甚至出現錯判。王澤鑒先生指出“概括條款亦可能帶來(lái)三個(gè)‘遁入’：第一，立法的遁入，即立法者不作必要的利益衡量及探究判斷基準，徑采概括條款的立法方式；第二，司法的遁入，即與法律適用時(shí)，法官不探尋、發(fā)現具體規范，徑以概括條款作為請求權基礎；第三，法律思維的遁入，即思考法律問(wèn)題時(shí)，不窮盡解釋適用或類(lèi)推適用的論證，徑以概括條款作為依據。此三種概括條款的遁入。應予必要的克制，否則將使法律制度、法律適用及法律思維松懈或軟化！”瀘州遺贈案正是“司法遁入”和“法律思維遁入”的表現，這也就是“向一般條款逃逸”。所以在適用一般條款時(shí)必須慎重，防止“向一般條款逃逸”。
法官在裁判的時(shí)候，所遵循的邏輯規則一般是形式的三段論。也就是說(shuō)裁判的結果是建立在大、小前提即法律規范和事實(shí)的認定之上。對于瀘州遺贈案而言，基本事實(shí)的認定沒(méi)有什么問(wèn)題，其問(wèn)題就出在一般條款的適用以及其推理論證上。
在案件的事實(shí)被認定的過(guò)程中，法官要開(kāi)始尋找待判案件的法律規則。在尋找法律規則時(shí)會(huì )出線(xiàn)三種狀況：一是有明確的法律規定，二是沒(méi)有明確的法律規定，三是法律規定模糊，出現不確定概念或一般條款。就瀘州遺贈案而言，法官在認定事實(shí)的過(guò)程中，就已經(jīng)在“找法”，而我國《繼承法》明確規了遺產(chǎn)的范圍、遺囑繼承的方式以及遺囑無(wú)效的情形，按照法律的規定上述遺囑應屬有效遺囑。但法官此時(shí)也做出了自己的判斷——認為如果按照法律規定裁判則會(huì )違背“社會(huì )正義”，引起不良的“社會(huì )影響”，所以法官就引用公序良俗原則來(lái)裁判，以維護“社會(huì )正義”。
但法官恰恰忽視了，如果要適用一般條款必須窮盡法律解釋和類(lèi)推適用。關(guān)于法律解釋在這里最常用的是擴張解釋和限縮解釋?zhuān)ㄟ^(guò)解釋來(lái)函攝待解決的法律事實(shí)。類(lèi)推的適用是在法律沒(méi)有具體規定時(shí)適用的方法，類(lèi)推反映了“同等案件必須同等判決”的公平原則的要求。就本案而，法官要解釋規則，也只能對《繼承法》的相關(guān)規則進(jìn)行解釋適用，法官并沒(méi)有對《繼承法》關(guān)于遺囑效力的規則作出相應的解釋。因為法律對該事實(shí)有明確規定，所以沒(méi)有類(lèi)推適用的余地，而法官在此想當然的直接適用了公序良俗的一般條款。這不符合一般條款適用的技術(shù)性前提。
說(shuō)理論證是一般條款適用最重要的理由闡述，由于一般條款往往帶有一定的道德倫理性，具有很大的不確定性，要將其與具體的事實(shí)相結合，必然需要一定的論證過(guò)程從而達到合法、合理，此過(guò)程也就是一般條款具體化的過(guò)程，這將有效地防止法官恣意判決，增強社會(huì )說(shuō)服力。在本案中，主審法官雖然認識到了如果按照《繼承法》裁判該案，會(huì )出現違背“社會(huì )正義”，可能造成不好的“社會(huì )效果”。但法官并沒(méi)有對該沖突作出詳細論述。也沒(méi)有對為何適用公序良俗原則而不適用《繼承法》的具體規則作出具體的論述，而直接適用了公序良俗原則，并沒(méi)有指出到底違法的是“公序”還是“良俗”，也并未說(shuō)明是不是客觀(guān)地存在這樣的“良俗”，如果存在該“良俗”是否隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展發(fā)生了變遷。這些應該在判決中進(jìn)行的論證，法官都沒(méi)有進(jìn)行闡釋?zhuān)瑳](méi)有體現出在適用公序良俗時(shí)所依據的價(jià)值標準以及利益衡量過(guò)程，這樣簡(jiǎn)單式適用顯然不能論證該案適用公序良俗的正確性。
就公序良俗原則本身來(lái)說(shuō)，該案如果觸犯也只觸犯了良俗。而良俗要評判的是當事人的法律行為，而非當事人的行為。例如德國聯(lián)邦最高法院就被繼承人在剝奪其妻子繼承權的情況下立他的情婦為單獨繼承人的遺囑行為，聯(lián)邦最高法院認為：“在考慮《德國民法典》第138條第1款善良風(fēng)俗的規定時(shí)，應著(zhù)眼于法律行為本身。對被繼承人和其情婦的生活方式進(jìn)行道德上的譴責，不能對案件產(chǎn)生決定性的影響。即在該法律行為的內容、動(dòng)機和宗旨中表明的法律行為的整體性質(zhì)，才是道德秩序衡量的對象。”由此可見(jiàn)，瀘州遺贈案黃某立遺囑的法律行為本身效力不受善良風(fēng)俗原則的影響，只有黃某遺贈財產(chǎn)給張某目的是為了保持二人的性關(guān)系或處于對通奸的酬謝時(shí)該遺囑才因違反公序良俗原則無(wú)效。但如果黃某是出于其他目的則并不一定導致該遺囑無(wú)效。這樣兩個(gè)案例的對比歸類(lèi)，也就是類(lèi)型化的方法在一般條款適用過(guò)程中的運用，通過(guò)類(lèi)型化發(fā)現案件內在的價(jià)值與規律，保證判決的一致性，促進(jìn)法律的發(fā)展，再出現與瀘州遺贈案相似的案件可使待解決案例與類(lèi)型群直接連接，保證正確裁判，也提高了法律的可預期性。
四、小結
從上述案例分析可以看出，民法當中的一般條款雖然有重要的作用，但其適用不當則會(huì )引起一系列問(wèn)題，甚至出現錯判。在裁判中適用一般條款，首先，必須先判斷該案事實(shí)做出認定，判斷其是否有明確的法律規定，并窮盡法律解釋和類(lèi)推適用；其次，要正確認定所欲引用的條款是不是一般條款，并研究清楚其相關(guān)的問(wèn)題。不僅如此，在適用一般條款時(shí)，法官必須進(jìn)行恰當地論證以限制法官的恣意判決，增強當事人對裁判的接受度，同時(shí)在論述的過(guò)程中也就充分體現了法官在適用一般條款時(shí)所作的利益衡量。當然，在適用一般條款時(shí)類(lèi)型化是保證正確適用一般條款的有效途徑。
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