涉外網(wǎng)絡(luò )消費中的法律難點(diǎn)問(wèn)題研究
關(guān)鍵詞: 網(wǎng)絡(luò )消費合同/網(wǎng)絡(luò )消費侵權行為/管轄權/法律適用
內容提要: 電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò )正逐步向各個(gè)商業(yè)領(lǐng)域延伸，在催生消費者個(gè)人利益擴展網(wǎng)絡(luò )參與空間的同時(shí)，也引發(fā)了系列網(wǎng)絡(luò )消費糾紛。因特網(wǎng)的全球性和虛擬性使傳統的客觀(guān)連結點(diǎn)難以有效地適用于網(wǎng)絡(luò )消費交易領(lǐng)域，不同于地理方位的網(wǎng)絡(luò )邏輯方位使雙方當事人的合同履行地、侵權行為地具有偶然性并難于確定，因此必須重新審視網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛和網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛的管轄權問(wèn)題和法律適用問(wèn)題。
因特網(wǎng)的全球性和開(kāi)放性塑造了信息的傳輸渠道和虛擬的電子空間。當企業(yè)和消費者通過(guò)網(wǎng)絡(luò )進(jìn)行商品或服務(wù)交易時(shí)，相伴而生了大量網(wǎng)絡(luò )消費糾紛。而網(wǎng)絡(luò )空間的全球性和虛擬性對傳統的國際消費者保護法律制度提出了挑戰，引發(fā)了大量的國際私法問(wèn)題。傳統的國際消費者保護規則難以套用到網(wǎng)絡(luò )空間，因特網(wǎng)的全球性模糊了司法管轄區域的界限，這就不可避免地產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò )消費糾紛的國際民商事管轄權問(wèn)題。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò )的虛擬性和消費者的經(jīng)濟弱勢地位，很大程度上沖擊了國際私法中的法律適用規則，準據法的選擇問(wèn)題凸顯。這些國際私法問(wèn)題的妥善解決能夠提升企業(yè)運用網(wǎng)絡(luò )進(jìn)行商事活動(dòng)的積極性，切實(shí)保護網(wǎng)絡(luò )消費者的最大利益。
一、涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的管轄權問(wèn)題
從訴訟角度講，網(wǎng)絡(luò )消費行為常常橫跨多國，法院在受理這類(lèi)案件時(shí)，首先遇到的難題是司法管轄權問(wèn)題，對于發(fā)生在這一虛擬的、無(wú)國界空間里的涉外消費合同糾紛，法院行使管轄權的依據在哪里？網(wǎng)絡(luò )本身是否可以提供新的管轄依據呢？
（一）涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的管轄權沖突問(wèn)題
1.涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的管轄權沖突及成因
涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的管轄權沖突包括積極沖突和消極沖突兩種，但實(shí)際上主要指積極沖突，即兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的法院對某一涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛都具有管轄權。首先是因為國際社會(huì )存在不同的涉外網(wǎng)絡(luò )合同糾紛管轄權理論。例如，有關(guān)專(zhuān)家們在海牙國際私法會(huì )議制定《關(guān)于民商事管轄權及外國判決公約草案》過(guò)程中提出的消費者慣常居所地法院管轄理論，相關(guān)學(xué)者和一些國際組織支持（如羅馬統一私法協(xié)會(huì )）的協(xié)議管轄理論，[1]以及首次出現于2002年有關(guān)電子商務(wù)管轄權問(wèn)題的渥太華會(huì )議上的目標管轄理論。[2]其次，各國司法實(shí)踐關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的管轄權依據不同。大陸法系國家關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的管轄權依據主要有當事人國籍、住所、慣常居所、營(yíng)業(yè)地、合同簽訂地、合同履行地、被告財產(chǎn)所在地、訴訟標的所在地以及當事人合意等連結點(diǎn)，而英美法系國家則主要有當事人住所、慣常居所、訴訟文書(shū)的送達、出現理論[3]、最低聯(lián)系理論、法官自由裁量權、方便法院原則等。
如上所述，國際社會(huì )關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的管轄權存在不同理論，而且各國司法實(shí)踐關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的管轄權依據又千差萬(wàn)別，因此對于發(fā)生在不同國家（或州）的某一涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛，將有多個(gè)國家（或州）的法院對該案具有管轄權依據，即都可以行使管轄權，這就必然產(chǎn)生管轄權的積極沖突問(wèn)題。例如，在Dedvukajv.Maloney案[4]中，原告是密歇根州的居民，通過(guò)eBay網(wǎng)從被告（一個(gè)紐約的銷(xiāo)售者）手中拍得兩件繪畫(huà)作品。拍賣(mài)廣告稱(chēng)繪畫(huà)作品是原件，且被告通過(guò)電話(huà)明確證實(shí)繪畫(huà)作品的真實(shí)性。在拍賣(mài)結束后，原告試圖接收繪畫(huà)作品，但被告一直不送出，這是因為原、被告之間對被告出售的是繪畫(huà)作品原件還是復制品存在爭議；原告拒絕退款，要求被告提供繪畫(huà)原件或是該原件相應的市場(chǎng)價(jià)值，并以違反合同約定、欺詐、嚴重歪曲事實(shí)為由向密歇根州法院起訴。按照消費者慣常居所地法院管轄理論，原告即消費者的慣常居所地法院對該案具有管轄權，即密歇根州法院擁有管轄權；按照協(xié)議管轄理論，只要雙方當事人達成合意，原告慣常居所地法院和被告住所地法院都對該案具有管轄權，即密歇根州法院和紐約州法院都可以行使管轄權；而按照各國（或州）通用的“原告就被告”理論，則被告住所地法院即紐約州法院擁有管轄權。這樣，管轄權沖突問(wèn)題就不可避免。
2.涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同管轄權沖突的解決對策
要解決涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的管轄權沖突問(wèn)題，有必要確立協(xié)議管轄原則。協(xié)議管轄原則是指涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的雙方當事人通過(guò)協(xié)商，在達成合意的基礎上，一致同意在某一法院解決涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛。例如，在上述繪畫(huà)作品拍賣(mài)案中，原告和被告可以經(jīng)過(guò)協(xié)商或者調解，約定由密歇根州法院、紐約州法院或者第三州的法院行使管轄權。更重要的是，協(xié)議管轄原則已經(jīng)得到部分國家立法和一些國際條約的支持，如美國1999年《統一計算機信息交易法》肯定了當事人選擇法院的權利，2001年歐盟《布魯塞爾規則》繼承了1968年布魯塞爾公約有關(guān)協(xié)議管轄的規定，各國在海牙國際私法會(huì )議的日內瓦和渥太華會(huì )議上對當事人協(xié)議選擇管轄法院也達成了一致意見(jiàn)。
（二）“最低限度聯(lián)系”能否作為涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的管轄權依據
“最低限度聯(lián)系”是英美法系國家尤其是美國司法實(shí)踐中一個(gè)非常重要的管轄權依據，它來(lái)源于美國1945年International Shoe Co v.Washington案[5]，美國聯(lián)邦最高法院在該案中確立了“最低限度聯(lián)系”標準，以對該案被告行使管轄權，當然該“聯(lián)系”必須是被告自己產(chǎn)生并且與法院地國家具有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系�！白畹拖薅嚷�(lián)系”標準在1998年美國Mieczkowski v.Masco Corporation案[6]中再次得到適用，在該案中，德克薩斯州法院查明被告在德克薩斯州作過(guò)廣告，其經(jīng)營(yíng)的互動(dòng)網(wǎng)站也在該州從事電子購物業(yè)務(wù)，足以構成與法院地的“最低聯(lián)系”，因此裁定對被告具有適格的司法管轄權。
但大陸法系國家并不將“最低限度聯(lián)系”作為管轄權依據，它僅僅適用于英美法系國家，而且這樣的管轄基礎過(guò)分依賴(lài)法官的自由裁量，在司法實(shí)踐中容易造成“長(cháng)臂管轄”，從而引發(fā)不同國家之間的管轄權沖突。同時(shí)，在網(wǎng)絡(luò )消費環(huán)境下，要滿(mǎn)足“最低限度聯(lián)系”會(huì )更加容易，這無(wú)疑會(huì )無(wú)限制地擴大美國法院的管轄權，使它可以對大量與之并無(wú)實(shí)質(zhì)聯(lián)系的網(wǎng)絡(luò )消費合同案件行使管轄權。雖然法國法院在在著(zhù)名的2001年Yahoo!案[7]中適用過(guò)“特定聯(lián)系標準”，認為法國居民從位于法國的電腦終端可以訪(fǎng)問(wèn)Yahoo的拍賣(mài)站點(diǎn)；Yahoo用于廣告的標識上有用法文書(shū)寫(xiě)的文字，因此廣告使用法文本身就構成了Yahoo和法國的特定聯(lián)系，從而使法國法院行使對該案的管轄權，但顯然，“特定聯(lián)系標準”并非“最低限度聯(lián)系”標準，而且Yahoo!案僅僅是一個(gè)個(gè)案，并不具有普遍性。因此，國際社會(huì )要將“最低限度聯(lián)系”作為網(wǎng)絡(luò )消費合同案件的管轄權依據，還需要兩大法系經(jīng)過(guò)一段相當長(cháng)的磨合期。
（三）網(wǎng)址能否作為涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的管轄權依據
有學(xué)者指出，如果與當事人有關(guān)的任何因素能夠成為法院行使管轄權的根據，那么該因素必須具備兩個(gè)條件：（1）有時(shí)間和空間上的相對穩定性，至少是可以確定的；（2）與管轄區域之間存在著(zhù)一定程度的關(guān)聯(lián)性。[8]就這兩個(gè)條件而言，網(wǎng)址無(wú)疑可以滿(mǎn)足其要求，可以構成一種新的管轄基礎，因為網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò )空間中，互聯(lián)網(wǎng)中的每一個(gè)IP地址都是唯一的，要變更IP地址需要ISP通過(guò)一定的程序進(jìn)行，這使得IP對應的網(wǎng)址在一定時(shí)間內具有相對的穩定性和確定性，符合行使管轄權的根據，能夠成為確定管轄權的連結點(diǎn)。
但是依該管轄基礎可以行使何種管轄權？顯然，對該問(wèn)題的回答關(guān)乎該管轄基礎的適用范圍和現實(shí)意義之確定。從屬地管轄來(lái)說(shuō)，以網(wǎng)址為基礎對其ISP基于住所而行使管轄權顯然是合理的，因為網(wǎng)址在網(wǎng)絡(luò )空間中的地位類(lèi)似于居所在物理空間中的地位。但可否對ISP基于合同履行地標準行使管轄權呢？ISP為維持網(wǎng)址進(jìn)行的活動(dòng)主要有兩類(lèi)。（1）靜態(tài)的消極活動(dòng)。如維持一個(gè)BBS、搜索引擎等，顯然，僅有維持網(wǎng)站的活動(dòng)不能根據行為地原則行使管轄權。（2）動(dòng)態(tài)的積極活動(dòng)。ISP的活動(dòng)利用網(wǎng)站作為基地，從事相應的商務(wù)活動(dòng)或其他活動(dòng)，如向用戶(hù)發(fā)送電子郵件，通過(guò)網(wǎng)站進(jìn)行B到C的電子商務(wù)活動(dòng)，甚至在網(wǎng)上簽訂消費合同等。在這種活動(dòng)中，ISP故意將其活動(dòng)指向相關(guān)用戶(hù)，從而可依據合同履行地原則行使管轄權。但這種分類(lèi)的關(guān)鍵是ISP的主觀(guān)意圖，并非相應的活動(dòng)。而且網(wǎng)絡(luò )信息供應者、路徑供應者、服務(wù)供應者常常是三位一體的，上述兩類(lèi)活動(dòng)的劃分并不容易。雖然美國法院在判斷ISP是否有故意時(shí)使用了“最低限度聯(lián)系”標準，但各國對該標準的認識不一，而且兩類(lèi)活動(dòng)并不能截然分開(kāi)。因此，網(wǎng)址能否作為涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的管轄權依據并非是肯定的。如美國在Zippo Mfg.v.ZippoDotcom案[9]中根據被告通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)所從事的行為與法院地的密切程度來(lái)決定法院是否有管轄權的方法，從而使法院行使管轄權的根據不僅僅是一個(gè)靜態(tài)存在的網(wǎng)址，而具有更多聯(lián)系的合理因素，即當事人通過(guò)網(wǎng)站積極從事商事交易。
筆者認為，網(wǎng)址在網(wǎng)絡(luò )空間的確定性并非必然指向具體確定的行為人，如偶然在外地出差上網(wǎng)的人，就不能單憑網(wǎng)址進(jìn)行確定。首先，網(wǎng)址在網(wǎng)絡(luò )中的位置雖然可以確定，但其地位并不等同于現實(shí)空間的住所或者慣常居所。美國佐治亞工學(xué)院曾在近兩萬(wàn)人中做調查，調查結果顯示有60%的人在注冊上網(wǎng)時(shí)會(huì )提供偽造的姓名、地址、電話(huà)等個(gè)人資料。[10]這種個(gè)人資料的虛假性無(wú)疑會(huì )沖淡網(wǎng)址的確定性。其次，上網(wǎng)者有可能通過(guò)技術(shù)手段隱藏真實(shí)的網(wǎng)址，這樣就很難通過(guò)網(wǎng)址確定其身份。最后，考慮到數字傳輸的全球性特點(diǎn)，如一個(gè)電子郵箱的擁有者可以在世界上任何可以上網(wǎng)的地方收發(fā)電子郵件，這時(shí)對方往往無(wú)法判斷其真實(shí)的所在地。因此網(wǎng)址可以作為一連結點(diǎn)來(lái)考慮以確定管轄權，但不能單純靠網(wǎng)址確定，還需要其他條件與限制，如網(wǎng)址的交互程度、最密切聯(lián)系原則等共同確立網(wǎng)絡(luò )案件的管轄權。各國在司法實(shí)踐中，一般認為網(wǎng)址的交互程度或者最密切聯(lián)系原則是對網(wǎng)址的要求條件，即某一網(wǎng)址要成為某一涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的管轄權依據，它必須是交互型網(wǎng)址，或者ISP利用該網(wǎng)址從事的網(wǎng)絡(luò )消費交易活動(dòng)構成該涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的最密切聯(lián)系，從而受理該涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的法院就可以該網(wǎng)址為連結點(diǎn)確定管轄權。
二、涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛的管轄權問(wèn)題
（一）涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛之訴中的“挑選法院”問(wèn)題
根據國際社會(huì )不同的管轄權確立標準，國際民商事糾紛案件往往同時(shí)存在幾個(gè)具有管轄權的國家之法院，這使當事人可以通過(guò)人為制造連結點(diǎn)來(lái)達到挑選法院的法律規避目的。在網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下，由于互聯(lián)網(wǎng)的全球性和信息的流動(dòng)性，決定了國際互聯(lián)網(wǎng)不存在控制中心，也沒(méi)有集中于某一自然人、法人或某一臺電腦的絕對權力，國家也無(wú)法有效地管理控制網(wǎng)絡(luò )空間的活動(dòng)，這就使得挑選法院變得更加容易和普遍。由于各國法律規定都存在很大差異，即使是同一國家也可能因存在多個(gè)法域而產(chǎn)生沖突，這導致同一案件在不同的地方起訴結果可能大相徑庭。當事人為達到各自目的，往往隨意挑選法院，導致不同國家的法院之間受理案件極不均衡，也可能影響案件的公平合理解決，這些都極大地挑戰了傳統管轄權體系。
挑選法院是指當事人選擇對自己有利的國家之法院提起訴訟的法律現象，它是目前國際私法中的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。在網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下，選擇訴訟地點(diǎn)是任何一個(gè)涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權案件所具有的特點(diǎn)。由于各國法律千差萬(wàn)別，在不同國家起訴，判決結果會(huì )產(chǎn)生很大差異。同時(shí)，大多數涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權案件并不屬于專(zhuān)屬管轄范圍，幾個(gè)國家的法院往往具有平行管轄權。例如，在涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權案件中，美國法院行使管轄權時(shí)采用“最低限度聯(lián)系”標準，而在出版物造成的誹謗中，判斷標準是只要出版物的1%在其司法管轄范圍內即構成最低限度聯(lián)系。在因特網(wǎng)中，如果以訪(fǎng)問(wèn)次數計算在網(wǎng)絡(luò )中的“發(fā)行量”，1%的要求是很容易得到滿(mǎn)足的。因此，在涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權案件中，幾個(gè)國家都有行使管轄權的基礎，都有適格的管轄權，如侵權人所在國（被告所在國）、侵權實(shí)施地國、侵權結果發(fā)生地國等。在這種情況下，原告通常會(huì )選擇對自己有利的地點(diǎn)起訴。而在因特網(wǎng)被普及的短短20年時(shí)間里，這方面的危險趨勢已初見(jiàn)端倪。由于英、美等國家對于涉外消費侵權的損害賠償額較其他國家和地區高，因此在涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權案件中，美國法院無(wú)疑成了最佳的選擇對象，每年都有大量涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權訴訟在美國提起。顯然，各國司法管轄權的過(guò)分擴張會(huì )帶來(lái)不必要的沖突，加重法院的負擔，不利于案件的公平合理解決，這一點(diǎn)各國都已不同程度地意識到了，并采取了相應措施，以防止涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權案件的管轄權沖突，如發(fā)布“禁訴命令”、采用非方便法院原則等。但這些措施奠基于各國的自我限制，不確定性較大，不足以解決因特網(wǎng)中普遍發(fā)生的挑選法院現象。
筆者認為，要解決目前涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛之訴中普遍存在的“挑選法院”問(wèn)題，有必要適用侵權行為地法院管轄原則，但須重新闡釋侵權行為地的涵義。在國際私法中，涉外侵權糾紛由侵權行為地法院管轄，這已被國際社會(huì )所公認。但網(wǎng)絡(luò )空間與物理空間不具有相互對應的關(guān)系，連結點(diǎn)所反映的法律與地域之間的聯(lián)系將相對薄弱化，連結點(diǎn)的含義呈多樣化趨勢，并出現一些新的連結點(diǎn)（如網(wǎng)址、ISP的住所、服務(wù)器所在地、當事人聯(lián)網(wǎng)的計算機所在地等）。這就要求國際私法在應對復雜多變的涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權法律關(guān)系時(shí)，重新界定侵權行為地這一連結點(diǎn)的內涵和外延。關(guān)于侵權行為地的內涵和外延，國際上有不同解釋。一些國家（如歐洲大陸各國）把它解釋為侵權行為實(shí)施地或者加害行為完成地，而另一些國家（如英國、美國等國家）則把它解釋為侵權結果發(fā)生地或者損害結果發(fā)生地。這兩種解釋方法同樣也可以適用于網(wǎng)絡(luò )消費交易中，但解釋時(shí)需要運用最密切聯(lián)系原則，即將侵權行為實(shí)施地或者加害行為完成地、侵權結果發(fā)生地或者損害結果發(fā)生地解釋為與涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛具有最密切聯(lián)系的連結點(diǎn)。例如2000年中國最高人民法院的有關(guān)司法解釋就規定：侵權行為地包括實(shí)施被訴侵權行為的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)器、計算機終端等設備所在地；對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發(fā)現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。其中，實(shí)施被訴侵權行為的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)器、計算機終端等設備所在地可以解釋為侵權行為實(shí)施地或者加害行為完成地，而原告所在地、法院地則可以解釋為侵權結果發(fā)生地或者損害結果發(fā)生地。
（二）訪(fǎng)問(wèn)能否作為涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛的管轄權依據
在英美法系國家的司法實(shí)踐中，法院可以基于被告人的出現而行使管轄權。例如，只要被告在美國出現（不論是長(cháng)期的還是暫時(shí)的）并被送達起訴書(shū)或傳票，美國法院就有權行使管轄權。在美國法院的少數極端案例中，出現過(guò)飛機過(guò)境而對其乘客行使管轄權的實(shí)踐。在涉外網(wǎng)絡(luò )消費活動(dòng)中，由于因特網(wǎng)是一張流動(dòng)的信息網(wǎng)，用戶(hù)可以足不出戶(hù)而通過(guò)訪(fǎng)問(wèn)單獨網(wǎng)站遨游網(wǎng)上世界，這種訪(fǎng)問(wèn)能否構成涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛的管轄依據呢？顯然，這種虛擬出現表明了用戶(hù)在網(wǎng)絡(luò )空間中從事網(wǎng)上活動(dòng)，如在BBS上發(fā)布誹謗言論，雖然始于用戶(hù)的計算機，但該電子信息如果沒(méi)有上載到相應的BBS上，并不構成涉外網(wǎng)絡(luò )侵權行為。這時(shí)，侵權行為地既可以是用戶(hù)所在國，也可以是BBS所在國，因為用戶(hù)的任何網(wǎng)上活動(dòng)都是在特定的網(wǎng)站中進(jìn)行的，而不論該站點(diǎn)是由用戶(hù)自己還是他人提供的。用戶(hù)訪(fǎng)問(wèn)該站點(diǎn)，表明他愿意把自己置身于該站點(diǎn)的管轄之下。這樣看來(lái)，把訪(fǎng)問(wèn)視為被告人的出現似乎并無(wú)不可。
但這種觀(guān)點(diǎn)值得懷疑，因為網(wǎng)絡(luò )空間并不存在可識別的國界標志，對于網(wǎng)絡(luò )空間的活動(dòng)者而言，他根本就不曾感受到地理邊界的存在。雖然他對于自己“進(jìn)入”和“訪(fǎng)問(wèn)”的網(wǎng)站是明確的，但并不意味著(zhù)他會(huì )進(jìn)一步推斷該網(wǎng)站所屬的司法管轄區域。在許多時(shí)候，用戶(hù)通過(guò)超級鏈訪(fǎng)問(wèn)其他站點(diǎn)時(shí)，他關(guān)注的只是網(wǎng)上的信息而不是網(wǎng)址的代碼。在現實(shí)生活中，一個(gè)自然人在同一時(shí)刻只能出現于某一個(gè)特定地點(diǎn)，但在網(wǎng)上，一個(gè)用戶(hù)可以打開(kāi)多個(gè)窗口，訪(fǎng)問(wèn)多個(gè)網(wǎng)站，從而“出現”在許多網(wǎng)站上。但要說(shuō)這些網(wǎng)站所在國家的法院都享有管轄權，顯然缺乏信服力。因為由訪(fǎng)問(wèn)推斷用戶(hù)自愿受制于相關(guān)的司法管轄違反了實(shí)質(zhì)意義上的當事人意思自治原則�？梢�(jiàn)，訪(fǎng)問(wèn)并不能作為涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛的管轄權依據。例如，美國法院在Calder v.Shirley Jones案[11]中根據網(wǎng)站在某一特定法域產(chǎn)生的實(shí)際效果而非網(wǎng)站所采用的技術(shù)來(lái)判斷涉外網(wǎng)絡(luò )消費糾紛的管轄權，如果被告的故意侵權行為明確指向法院地，并對法院地的原告造成了損害，而且被告知道損害將會(huì )在法院地發(fā)生時(shí)，那么法院地法院對該案具有管轄權。
（三）“原告就被告”原則能否適用于涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛之訴
在國際民商事訴訟中，由原告向被告住所地國家的法院起訴，是一項基本原則，被告住所地也成為國際民商事管轄權最重要的根據。由于網(wǎng)絡(luò )行為經(jīng)過(guò)多次復制，使得被告難以確定，從而對這一原則提出了挑戰。因為網(wǎng)絡(luò )空間是由純粹的數字、數據、圖表或各種表征現實(shí)世界的信息組成的，不存在有形的物質(zhì)實(shí)體和有生命的個(gè)人。在網(wǎng)絡(luò )空間中，參與者的身份是虛擬的。所謂網(wǎng)絡(luò )身份的虛擬首先表現為身份的電子文本化，即利用以文字和圖符為主的一系列信息來(lái)描述主體的身份。這實(shí)際上可稱(chēng)為一種虛擬實(shí)在，即以作為主體擬就的電子文本對主體進(jìn)行的仿真，或者說(shuō)主體通過(guò)其書(shū)寫(xiě)的電子文本確立其網(wǎng)際身份。
在網(wǎng)上發(fā)送郵件、在電子布告欄交談不但會(huì )在自己計算機上產(chǎn)生復制件，還會(huì )在自身服務(wù)器、對方服務(wù)器以及對方計算機上相應產(chǎn)生復制件。對于網(wǎng)絡(luò )服務(wù)商的計算機系統，在用戶(hù)信息傳輸過(guò)程中都會(huì )產(chǎn)生自動(dòng)復制，提供上網(wǎng)中介服務(wù)的因特網(wǎng)服務(wù)提供者（ISP）是否應為所有經(jīng)過(guò)其計算機系統的侵權信息負責存在爭議。對于超文本鏈接技術(shù)是萬(wàn)維網(wǎng)發(fā)展的新高峰，它使得存在于不同服務(wù)器上的文件被鏈接起來(lái)。從技術(shù)的角度看，設置超文本鏈接并不需要被鏈者的幫助和配合，設鏈者完全可以在被鏈者渾然不知的情況下設置鏈接。如果鏈接未經(jīng)允許，又形成了鏈接對象的復制件，那么設鏈者作為被告承擔侵權責任理所應當。但問(wèn)題是鏈接中或鏈接過(guò)程中沒(méi)有鏈接對象的復制件形成，這樣，設鏈者的被告身份在理論上也就難以確定。[12]因此，當發(fā)生涉外網(wǎng)絡(luò )消費糾紛時(shí)，依據傳統“原告就被告”原則來(lái)確定管轄權，由于網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下被告的確認比較復雜，可能使得當事人在選擇應向哪個(gè)國家的法院起訴時(shí)無(wú)所適從。
此外，在網(wǎng)絡(luò )空間中，國籍、住所或者慣常居所的確認也是一件相當困難的事情。眾所周知，由于互聯(lián)網(wǎng)的全球性和虛擬性，在網(wǎng)絡(luò )上要查詢(xún)一個(gè)人的真實(shí)國籍、住所或者慣常居所幾乎是不可能的，因為網(wǎng)絡(luò )空間中不僅上傳和下載信息的位置具有不確定性，而且上傳者也可能存在匿名性�？梢�(jiàn)“，原告就被告”原則不能適用于涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛之訴。
三、涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的法律適用問(wèn)題
（一）涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛之訴的準據法落空問(wèn)題
在國際社會(huì )蓬勃發(fā)展的電子商務(wù)領(lǐng)域，目前許多國家或者國際組織都通過(guò)了相關(guān)立法，例如歐盟2000年《電子簽名法指令》[13]和《電子商務(wù)指令》[14]，美國1999年《統一電子交易法》和《統一計算機信息交易法》，日本2000年《電子簽名與認證服務(wù)法》，韓國1999年《電子商務(wù)基本法》，新加坡1998年《電子交易法》，德國1997年《數字簽名條例》，印度1998年《電子商務(wù)法》，澳大利亞1999年《電子交易法》，哥倫比亞1999年《電子商務(wù)法》，奧地利1999年《聯(lián)邦電子簽名法》，芬蘭2000年《電子服務(wù)法》，西班牙2000年《電子簽名與記錄法令》，菲律賓2000年《電子商務(wù)法》，加拿大2000年《電子交易和文書(shū)法》，俄羅斯2001年《電子數字簽名法》，阿根廷2001年《數字簽名法》，英國2002年《電子通訊法》，我國大陸地區2004年《中華人民共和國電子簽名法》等。雖然各國電子商務(wù)法都充分考慮到消費者的利益，如消費者在接受電子記錄和電子簽名前必須得到充分的信息，但各國目前都還沒(méi)有制定專(zhuān)門(mén)的網(wǎng)絡(luò )消費合同法，因為多數國家為了保護科技的發(fā)展，不愿只為了對付一些一時(shí)性變故而制定特定措施或進(jìn)行因特網(wǎng)立法，以避免立法缺乏邏輯的自適性和連續性。因此，各國基本上是沿襲原有的電子商務(wù)法律制度，舉步維艱地應付網(wǎng)絡(luò )消費合同案件。所以，即使我們運用現有的法律選擇規范，確定應適用哪一國法律作為準據法，最后也會(huì )發(fā)現這一切都是徒勞的，因為該國根本就沒(méi)有相應的立法，很容易出現準據法“落空”現象，盡管傳統國際私法偶爾亦存在這種情形。
筆者認為，在涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛之訴中，如果發(fā)生準據法落空問(wèn)題，有兩種解決辦法。（1）適用強制性規則。即當事人可以自由選擇合同準據法，但合同與另一國有更密切聯(lián)系時(shí)，那么該國的強制性規則就取代所選的準據法。[15]強制性規則有兩種：一是國內法意義上的強制性規則，如消費者保護法、產(chǎn)品責任法、不公平交易法等，它們在內國法律制度中不能通過(guò)合同來(lái)規避，但如果它們并非準據法，就不具備這種效力，因而國內法意義上的強制性規則可以通過(guò)法律選擇而被排除在合同之外；二是沖突法意義上的強制性規則，國內合同不能規避這種強制性規則，即使當事人選擇了另一國法律作為準據法，也不能排除它們的適用。（2）適用最有利于保護網(wǎng)絡(luò )消費者利益的法律。涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同的法律選擇自由只有對消費者有利時(shí)才能進(jìn)行，[16]這意味著(zhù)必須適用最有利于保護消費者利益的法律。但事實(shí)上很難從幾個(gè)法律中選出最有利的一個(gè)，而且有些國家的消費者保護規則或者強制性規則對消費者的保護可能還不如有些國家的供應商規則。因此，需要運用利益分析方法和結果選擇方法來(lái)選擇適用最有利于消費者利益保護的法律，以抵制供應商的優(yōu)勢，維持兩者的平衡。
（二）最密切聯(lián)系原則能否作為涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的法律適用方法
最密切聯(lián)系原則也叫最密切聯(lián)系理論，它是指涉外民商事法律關(guān)系或涉外民商事案件應該受與該涉外民商事法律關(guān)系或涉外民商事案件有最密切聯(lián)系的法律的支配。該理論淵源于19世紀德國著(zhù)名國際私法學(xué)家薩維尼的“法律關(guān)系本座說(shuō)”，并被吉爾克繼承發(fā)揚為“重心說(shuō)”或“引力中心說(shuō)”，英國國際私法學(xué)者韋斯特萊克進(jìn)一步拋棄了地域觀(guān)念，主張法律關(guān)系應受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律的支配。[17]最后經(jīng)過(guò)20世紀中期美國國際私法學(xué)界掀起的一場(chǎng)“法律選擇方式革命”，最密切聯(lián)系原則對許多國家的理論和實(shí)踐均產(chǎn)生了巨大的影響，并成為大多數國家的法律適用原則。那么，最密切聯(lián)系原則能否適用于涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同案件呢？
互聯(lián)網(wǎng)使國際交往變得非常方便，涉外消費合同法律關(guān)系的形成只需在計算機上輕敲幾下，其影響可能涉及世界任何國家和地區，但這些國家和地區與網(wǎng)絡(luò )消費活動(dòng)的聯(lián)系緊密度往往很難衡量。顯然，單純運用最密切聯(lián)系原則將使法官無(wú)所適從，從而使該原則的靈活性?xún)?yōu)勢走向另一個(gè)極端，即成為法院適用本國法的一種借口或者造成無(wú)法可依的局面。在最密切聯(lián)系原則出現之初，各國對其適用就給予了必要的限制，如“特征性履行”理論就是一個(gè)較好的限制方法，但它在網(wǎng)絡(luò )消費合同中不一定能收到預期的效果，因為網(wǎng)絡(luò )消費環(huán)境中的合同履行地很難確定。例如，在網(wǎng)絡(luò )環(huán)境中以電子支付方式買(mǎi)賣(mài)計算機軟件的電子消費交易中，軟件直接通過(guò)網(wǎng)絡(luò )傳輸，買(mǎi)方用電子貨幣支付，合同履行地既可以是軟件傳送的目的地即買(mǎi)方所在地，又可以是軟件發(fā)送地即賣(mài)方所在地，這時(shí)特征性履行的區分意義不大。如果將網(wǎng)絡(luò )消費合同交易的整個(gè)過(guò)程劃分為若干階段，信息商品的發(fā)送過(guò)程也可以劃分為幾個(gè)不同階段：（1）買(mǎi)賣(mài)雙方通過(guò)ISP簽訂消費交易合同；（2）賣(mài)方將商品發(fā)送到當地的ISP；（3）商品在若干ISP之間傳遞的過(guò)程；（4）商品傳遞到買(mǎi)方所在地的ISP；（5）從買(mǎi)方所在地的ISP傳送到買(mǎi)方的電腦上。但我們很難說(shuō)哪一個(gè)過(guò)程是特征性履行，這些過(guò)程都可以根據不同的情況將不同的ISP視為合同履行地。因此，特征性履行說(shuō)不足以彌補最密切聯(lián)系原則的缺陷，使之適用于涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同案件，即最密切聯(lián)系原則不能作為涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同糾紛的法律適用方法。
（三）法律選擇條款的效力問(wèn)題
涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同案件的特殊性使傳統國際私法遭遇挑戰，在各國沒(méi)有普遍認可新的連結點(diǎn)之前，解決問(wèn)題的最好辦法是允許當事人自主合意選擇涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同的準據法，因為當事人的利益預期與沖突是消費合同的沖突法基礎。[18]但涉外網(wǎng)絡(luò )消費交易中的消費者處于弱勢地位，當事人自主選擇的法律未必符合公平原則，如經(jīng)濟強勢的網(wǎng)絡(luò )供應商提出締結合同的標準條款（其中包括法律選擇條款），不容討價(jià)還價(jià)。[19]美國學(xué)者經(jīng)研究認為，這種法律選擇條款的法律效力之直接動(dòng)因是基于一種所謂的“包裝緊縮合同”（shrink-wrap contract），即軟件廠(chǎng)商在銷(xiāo)售其產(chǎn)品時(shí)在軟件產(chǎn)品的外包裝上印明，如果購買(mǎi)者打開(kāi)該包裝就須受一定協(xié)議的約束。由于該種合同涉嫌降低法定標準，減輕法律責任，又是一種附合合同，法院最初是持否定態(tài)度的。近年來(lái)，由于知識產(chǎn)權不同于傳統權利，加之計算機軟件產(chǎn)品的特殊性，這種做法逐漸成為商業(yè)慣例。因此，雖然法院對該條款仍持否定態(tài)度，但美國商法典起草委員會(huì )正考慮修改《美國商法典》的相關(guān)條款以適應這種商業(yè)實(shí)踐。
在涉外網(wǎng)絡(luò )消費實(shí)踐中，許多網(wǎng)絡(luò )供應商克隆這種“包裝緊縮合同”的“包裝點(diǎn)擊合同”（Click-wrap contract）。事實(shí)上，由于這種合同為附合合同，消費者并無(wú)協(xié)商的余地。但這種合同涉及面特別廣，包括產(chǎn)品責任、消費者權利保護，甚至還賦予ISP某種管理權（如排除不受歡迎的用戶(hù)和言論的權力）。因此，該法律選擇條款的效力并不確定。但有一點(diǎn)無(wú)庸置疑，即如果涉及產(chǎn)品責任法、消費者保護法之類(lèi)的“直接適用的法”，該條款的法律效力往往會(huì )被否定。
筆者認為，雖然當事人“意思自治原則”作為涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同領(lǐng)域的首要原則，但涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同中的法律選擇條款依然受到諸如消費者保護法、產(chǎn)品責任法等強制性規則的限制。因為涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同中的法律選擇條款一般都是網(wǎng)絡(luò )供應商預先設置的格式合同條款，消費者要么接受，要么放棄交易。雖然規定格式合同條款的提供方必須遵守公平原則，但缺乏切實(shí)可行的具體保障措施。即使網(wǎng)絡(luò )消費者有機會(huì )與網(wǎng)絡(luò )供應商進(jìn)行私下談判，但由于信息全球化趨勢中的消費者在經(jīng)濟實(shí)力和信息知識等方面中處于明顯的弱勢地位，如果仍然堅持傳統民法或合同法的平等原則，也只能貫徹形式的平等與正義，無(wú)法保障網(wǎng)絡(luò )消費者真實(shí)意愿的表達。所以各國一般利用國內強制性規則來(lái)限制涉外網(wǎng)絡(luò )消費合同中的法律選擇條款。例如美國法院在司法實(shí)踐中，規定網(wǎng)絡(luò )消費合同所選準據法必須與當事人或交易有真實(shí)聯(lián)系，法律選擇條款必須有效，如果法律選擇條款經(jīng)審查被認為無(wú)效，法院將拒絕適用當事人選擇的準據法。
四、涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛的法律適用問(wèn)題
（一）侵權行為地能否作為網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛法律適用的連結點(diǎn)
國際私法一般以侵權行為地作為確定侵權行為準據法的連結點(diǎn)，因為侵權行為適用侵權行為地法乃是國際私法上最早確立的沖突法原則之一，它是“場(chǎng)所支配行為”這一古老原則的具體化。但這一原則能否適用于涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權行為呢？即侵權行為地能否作為涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權行為法律適用的連結點(diǎn)呢？
在互聯(lián)網(wǎng)中，侵權行為地的確定比現實(shí)生活中復雜得多�，F有的技術(shù)并不能有效地定位網(wǎng)上活動(dòng)人員所處的位置。而侵權人如果在開(kāi)放性計算機室如網(wǎng)吧、圖書(shū)館情報中心等地實(shí)施侵權活動(dòng)，查出計算機所處位置亦無(wú)用處，因為許多網(wǎng)上活動(dòng)都是匿名或使用假名進(jìn)行的。網(wǎng)絡(luò )侵權行為以數字傳輸為手段，其最大的特性莫過(guò)于階段性和復制性。根據網(wǎng)絡(luò )數字傳輸規則，一個(gè)完整的網(wǎng)絡(luò )消費侵權行為可能會(huì )涉及原被告住所地、網(wǎng)址、服務(wù)器、計算機終端等環(huán)節或設備。此外，由于互聯(lián)網(wǎng)連結著(zhù)全球170多個(gè)國家上億臺計算機，這就導致任何網(wǎng)上活動(dòng)都是全球性的而不是地方性的，從而使侵權行為地的確定具有很大的隨意性和偶然性。因此，在涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權案件中，確定侵權行為發(fā)生地、發(fā)生時(shí)間以及侵權結果地、侵權結果發(fā)生時(shí)間，將會(huì )變得十分困難。
筆者認為，雖然涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛中的侵權行為地具有較強的不確定性，如果直接適用，勢必造成國際司法管轄權的積極沖突或者消極沖突，不利于案件的解決，但也不能因此取消侵權行為地作為識別因素（即連結點(diǎn)）。在具體的涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛中，侵權行為地能否作為識別因素或者連結點(diǎn)，還要看該具體涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛中侵權行為地的確定性如何、是否與法院地具有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。此外，當某一具體涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛的侵權行為地無(wú)法確定時(shí)，則可以考慮國籍、住所、慣常居所、網(wǎng)址、臨時(shí)處所等識別因素與涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛的聯(lián)系緊密程度。因為網(wǎng)絡(luò )空間認定侵權行為地的困難，可以通過(guò)發(fā)展侵權行為地理論和侵權行為地識別標準而解決。
（二）當事人意思自治原則能否適用于涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛之解決
一般而言，當事人意思自治原則主要用于解決合同法律沖突，而不適用于侵權領(lǐng)域。雖然其適用范圍現在有擴大化的趨勢，但當事人意思自治在侵權領(lǐng)域的適用并未成為普遍的實(shí)踐，更不要說(shuō)在涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權領(lǐng)域。
因特網(wǎng)的獨特性使許多客觀(guān)性連結因素難于有效地適用于涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛中，人們不得不借助于主觀(guān)性連結點(diǎn)，更好地發(fā)揮當事人主觀(guān)選擇的作用。涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛的法律解決方案主要有兩種。（1）用戶(hù)與網(wǎng)絡(luò )服務(wù)商（ISP）之間達成法律選擇條款，以解決用戶(hù)與ISP之間的爭端。許多著(zhù)名網(wǎng)絡(luò )所提供的免費電子郵箱的申請過(guò)程中，向用戶(hù)展示的“服務(wù)條款”中含有法律選擇條款，用戶(hù)只有點(diǎn)擊“我同意”按紐后方可進(jìn)一步申請。（2）用戶(hù)與用戶(hù)之間達成法律選擇條款。例如網(wǎng)上拍賣(mài)站在用戶(hù)達成交易之后會(huì )向用戶(hù)推薦一種合同文本，這種合同文本中就可能含有法律選擇條款。在網(wǎng)絡(luò )消費實(shí)踐中，通過(guò)用戶(hù)與ISP之間、各個(gè)用戶(hù)之間的法律選擇協(xié)議，應當可解決大多數涉外網(wǎng)絡(luò )消費法律沖突。
但電子商務(wù)中的消費侵權爭端解決實(shí)踐并非這么簡(jiǎn)單。由于涉及消費者權利保護，涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛發(fā)生后達成的法律選擇條款的有效性是有爭議的。在電子商務(wù)時(shí)代，各國一方面大力促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展，另一方面致力于消費者權益保護。例如，經(jīng)合組織（OECD）的消費者政策委員會(huì )在其起草的指南中指出，在考慮是否需要對現有法律框架進(jìn)行修改時(shí)，“各國政府應當尋求確保該框架中企業(yè)和消費者之間的公平，方便電子商務(wù)，使消費者享有不低于其他商業(yè)形式所提供的保護水平，使消費者切實(shí)享有公平及時(shí)的爭議解決和無(wú)不當的成本和負擔的救濟”。歐盟亦持類(lèi)似觀(guān)點(diǎn)。[20]由此可見(jiàn)，當事人意思自治原則在電子商務(wù)中的適用范圍亦是有限的。
筆者認為，在涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛的解決中，可以有限制地適用當事人自主選擇的法律。目前各國的涉外網(wǎng)絡(luò )消費糾紛的司法實(shí)踐都允許受害人選擇他自己認為最有利的法律，但為了避免“挑選法院”現象，穩定網(wǎng)絡(luò )消費交易秩序，各國在涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權案件中適用當事人意思自治原則時(shí)，一般將當事人的自主選擇限制在一定范圍之內，如只允許當事人在法院地法、加害行為地法、損害結果發(fā)生地法等法律之間進(jìn)行選擇，同時(shí)施加內國強制性規則及公共秩序等安全閥。
（三）涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛的法律適用沖突問(wèn)題
一般來(lái)說(shuō)，在涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛的法律適用中，法院在考慮案件應該適用的準據法時(shí)依據的連結因素或識別因素主要有國籍、住所、慣常居所、網(wǎng)址、ISP地址、臨時(shí)處所、侵權行為發(fā)生地、加害行為地法、損害結果發(fā)生地，以及當事人意思自治、最密切聯(lián)系地等。對于發(fā)生在不同國家的某一網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛，一旦確定某個(gè)國家的法院對該案行使管轄權后，法官就會(huì )面臨一個(gè)棘手的問(wèn)題，即該涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛的法律適用沖突問(wèn)題。因為按照上述衡量涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛準據法的識別因素，任一涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛都可能適用兩個(gè)甚至兩個(gè)以上的準據法。例如，在1997年Warner-Jenk-inson Co.v.Hilton Davis Chem.Co.案[21]中，原告代理人杰克森（Jenkinson）在其住所地俄亥俄州的網(wǎng)站上看到被告達維斯（Davis）的產(chǎn)品廣告，并發(fā)送電子郵件向被告進(jìn)行網(wǎng)上訂購，但產(chǎn)品的接受地卻是原告的營(yíng)業(yè)地即加利福尼亞州。后來(lái)原告消費其網(wǎng)購的產(chǎn)品時(shí)遭受了人身傷害，因此原告在住所地法院即俄亥俄州法院起訴。根據上述衡量涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛準據法的識別因素，該案的連結點(diǎn)就有原告代理人的住所地、原告的營(yíng)業(yè)地、被告的營(yíng)業(yè)地、侵權行為實(shí)施地、侵權結果發(fā)生地等，因此法院就可能適用俄亥俄州法、加利福尼亞州法甚至其他州的法律來(lái)判決該案。由于各州相關(guān)法律可能千差萬(wàn)別，從而導致同一法院對同一案件作出不同甚至截然相反的判決結果。
筆者認為，涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛的法律適用沖突問(wèn)題的解決，主要有兩種對策。（1）適用有限制的意思自治原則。在高度自治的網(wǎng)絡(luò )空間，用戶(hù)完全憑借自己的意愿開(kāi)展網(wǎng)上活動(dòng)，因此當涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛發(fā)生后，在立法上認可當事人選擇準據法的效力，本身也是當事人意思自治原則在涉外網(wǎng)絡(luò )侵權消費領(lǐng)域定型化的表現，有利于當事人預知網(wǎng)絡(luò )消費行為的后果和維護法律關(guān)系的穩定。但在涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權糾紛的法律適用領(lǐng)域，為保護處于經(jīng)濟弱勢方的消費者的合法權益，當事人對準據法的自主選擇還受到強制性規則和公共政策等的限制，為保護消費者利益設置了幾道最后屏障。（2）適用侵權行為自體法原則。侵權行為自體法作為一個(gè)靈活的法律適用原則，是“最密切聯(lián)系原則”在復雜多變的涉外網(wǎng)絡(luò )消費侵權領(lǐng)域的應用，通過(guò)法官對“最密切聯(lián)系”的權衡，能夠合理地確定案件的法律適用。例如，在前述Yahoo!案中，運用有限制的意思自治原則，該案可以適用法國法進(jìn)行判決，可以最大限度地保護法國消費者的合法權益；也可以適用侵權行為自體法，判斷法國與該案具有最密切聯(lián)系，從而適用法國法解決糾紛。
注釋:
[1]Avril Haines，The Impact of the Internet on the Judgments Project thoughts for the future，Preliminary Document No 17 of Feb.2002 for the attention of Commission 1 Hague conference onPrivate International Law.
[2]該理論認為，如果網(wǎng)絡(luò )商人有意在特定國家尋求特定消費者，則該國法院基于該國是該特定消費者的居住地而擁有管轄權。
[3]“出現理論”也可譯為“動(dòng)力理論”，是指某一特定國際民商事案件的當事人（一般是被告）并不在法院管轄權范圍內，但只要在案件審理期內該當事人出現于法院地，該法院就有管轄權。
[4]程衛東：《論電子空間中的國家管轄權》，《江蘇社會(huì )科學(xué)》1999年第2期。
[5]326 U.S.310.316（1945）.
[6]997 F.Supp.782（E.D.Tex.1998）
[7]INTL.HERALD-TRIBUNE（May 29，2000）.7.
[8]王德全：《試論Internet案件的司法管轄權》，《中外法學(xué)》1998年第2期。
[9]952F.Ssupp.1119；1997 U.S.Dist.LEXIS 1701.
[10]劉益燈：《電子商務(wù)中消費者保護的國際私法問(wèn)題》，中南大學(xué)出版社2009年版，第112頁(yè)。
[11]GEIST，MICHAEL A.Is There a There？Toward Greater Certainty for Internet Jurisdiction[J].Berkeley Technology law Journal，2001，16（3）：1372.
[12]張海燕：《論網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下的司法管轄權》，《長(cháng)沙鐵道學(xué)院學(xué)報（社科版）》2006年第2期。13Directive 1999/93/EC of the European Parliament and of the Council of 13 Dec.1999 on the Community Framework for Electronic Signatures.
[14]Directive 2000/97/EC European Parliament and Council Directive on certain legal aspects ofInformation Society Service in particular Electronic Commerce in the Internal Market.
[15]On the concept of mandatory rules see Jackson in contract Conflict，p59 et seq.
[16]See Keller’s proposal（pp.185-6）not to limit the parties，“freedom of choice”，but to giveconsumer the right always to invoke the protective provisions of the Law of his habitual resi-dence.
[17]See J.Westlake，A Treatise on Private International Law 302（7th ed.1925）.
[18]Johnson&Post.Law and Borders：The Rise of Law in Cyberspace at I.B[J].http：//www.cli.org/X0025.LBFIN.html.
[19]See Lando，Contracts in International Encyclopedia of Comparative Law，Vol，III Ch，24，pp.26-37.
[20]See http：//europa.eu.int/com/internal2market/en/media/ele ccomm/composen.pdf.
[21]Warner-Jenkinson Co.v.Hilton Davis Chem.Co.，520 U.S.17（1997）.
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