我國知識產(chǎn)權訴前禁令制度的現實(shí)考察及正當性構建
關(guān)鍵詞: 訴前禁令制度 現實(shí)考察 正當性構建內容提要: 關(guān)于知識產(chǎn)權訴前禁令制度的研究多停留在理論層面，缺乏實(shí)證考察。文章結合司法實(shí)踐，從正當性程序的角度對該制度的設計進(jìn)行了研究。在全面回顧我國知識產(chǎn)權訴前禁令制度的立法后對引入該制度的學(xué)理原因進(jìn)行了深刻剖析，指出訴前禁令具有程序法的性質(zhì)。盡管目前我國立法存在許多缺陷，但實(shí)踐中經(jīng)過(guò)各地法院的不斷探索，對一些好的措施，如聽(tīng)證程序、審查內容等已形成融合之勢�；趯φ斝猿绦蚓哂械钠毡檎J同的核心要素，本文對今后我國訴前禁令制度的發(fā)展作了建設性設計。
創(chuàng )造和創(chuàng )新是知識產(chǎn)權的核心價(jià)值，依附于其上的時(shí)間性特點(diǎn)意味著(zhù)任何對其保護的拖延都會(huì )給權利人帶來(lái)重大甚至是難以彌補的損失。很多時(shí)候，原告提起訴訟是為了凈化市場(chǎng)，鞏固自己的壟斷地位。但由于訴訟程序復雜，曠日持久，等到權益人拿到生效判決時(shí)，可能已經(jīng)錯過(guò)了市場(chǎng)發(fā)育的最佳時(shí)期。訴前禁令制度的設立就是針對此種情形，給權益人開(kāi)辟的一條司法保護的綠色通道。
我國自加入WTO以來(lái)，對專(zhuān)利法等相關(guān)知識產(chǎn)權法律法規進(jìn)行了重大修改，其中有關(guān)訴前禁令的規定也散見(jiàn)于修訂的知識產(chǎn)權法律之中，但這些規定比較原則，操作性較差，由此引起了理論界的反思，產(chǎn)生了很多有見(jiàn)地的觀(guān)點(diǎn)。但同時(shí)亦有不足，如對該制度的研究范式比較單一，缺乏對有關(guān)問(wèn)題的現實(shí)考察，沒(méi)有根據其程序法的性質(zhì)進(jìn)行正當性的探討等。而這些問(wèn)題關(guān)系到該制度在我國司法實(shí)踐中如何運行以及今后如何改造，這也是本文需要闡述的主旨。
一、訴前禁令制度在我國立法上的確立
據《牛津法律大辭典》定義，禁令是指在訴訟前或訴訟中，根據權利人的申請，在對爭議事項進(jìn)行全面審理之前，法官責令極有可能侵權的當事人實(shí)行某種行為，或禁止一定行為的命令。[1]現代意義上的禁令源于英國衡平法院的特殊救濟，是為補充普通法法院給予的法律救濟不足，而依法院自由裁量權給予的救濟。因為普通法的救濟手段一般是損害賠償，而且只能在訴訟結束后實(shí)現。從權利人發(fā)現權利被侵害到提起訴訟，再到法院判決，侵權行為仍在繼續，這對權利人而言是不公的。因此，在某些情況下，法官同意授予一項禁令，以防止未來(lái)違反良心的違法行為發(fā)生。[2]訴前禁令是禁令的一種，是指在訴訟前，法院根據申請人的申請，責令有可能侵權的被申請人不為或停止某種行為的命令。[3]
（一）訴前禁令制度在我國立法的基本情況
1984年、1992年我國先后加入《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《巴黎公約》）、《伯爾尼保護文學(xué)和藝術(shù)作品公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《伯爾尼公約》）。根據《巴黎公約》第10條的規定，對于“非法帶有商標或廠(chǎng)商名稱(chēng)”、“假冒原產(chǎn)地和生產(chǎn)者標記”和“不正當競爭行為”三類(lèi)侵權行為，我國有保證權利人采取適當的法律補救措施對侵權行為予以有效制止的義務(wù)。根據《伯爾尼公約》第36條的規定，我國有義務(wù)采取必要措施來(lái)制止侵權行為以保護作者對其作品所享有的權利。訴前禁令即屬于這里的“適當的法律補救措施”和“必要措施”�？梢哉f(shuō)，訴前禁令的制度化以我國加入《巴黎公約》為起點(diǎn)。
2001年12月11日，我國正式加入 WTO, TRIPS協(xié)定對我國生效。作為對付侵犯知識產(chǎn)權行為最有效的手段，TRIPS協(xié)定第50條對“臨時(shí)性措施”的規定成為我國集中式地進(jìn)行訴前禁令制度化的引線(xiàn)。為配合世貿協(xié)議的履行，相關(guān)知識產(chǎn)權法律先后進(jìn)行了修改。2008年12月修改后的《專(zhuān)利法》第66條對訴前禁令的申請、擔保、裁定、解除及損害賠償作了原則性規定；2010年2月修改后的《著(zhù)作權法》第50條規定權利人有證據證明如不及時(shí)制止侵權行為將會(huì )受到難以彌補的損失的情況下有權提起訴前禁令；2002年1月《計算機軟件保護條例》第26條作了類(lèi)似規定；2001年10月《商標法》第57條規定權利人有證據證明如不及時(shí)制止侵權行為將會(huì )受到難以彌補的損失的情況下有權提起訴前禁令。最高法院也頒布了相應的司法解釋?zhuān)瑢ι暾埲速Y格、管轄、證據、擔保、裁定等內容作出了更為細化的規定。比如，《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專(zhuān)利權行為適用法律問(wèn)題的若干規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干規定》）細化了專(zhuān)利法有關(guān)規定，包括管轄、申請主體、條件、證據、擔保、審查、裁定、復議、執行等；《最高人民法院關(guān)于審理著(zhù)作權民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條、第30條分別規定了法院受理及審查時(shí)的參照依據；《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專(zhuān)用權行為和保全證據適用法律問(wèn)題的解釋》細化了《商標法》第57條，包括申請人條件、證據、擔保、審查、裁定、執行及收費等；《最高人民法院關(guān)于審理商標案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問(wèn)題的解釋》第1條第1款第7項細化了《商標法》第57條，包括申請人條件、證據、擔保、審查、裁定、執行及收費等。
根據上述我國的相關(guān)規定，訴前禁令的申請必須具備兩個(gè)根本前提：一是申請人有證據證明他人正在實(shí)施或即將實(shí)施侵犯其知識產(chǎn)權的行為；二是如不及時(shí)制止會(huì )給申請人的合法權益造成難以彌補的損害。由于適用訴前禁令傾向于對權利人的保護，從而在主體的適用上顯得較為廣泛。因此，如果對申請人提供的被申請人正在實(shí)施的侵權行為的證據，僅作形式審查就作出裁定，責令被申請人停止侵權行為，是否有損于社會(huì )公共利益？或者如果對申請人提供的證據作相對實(shí)質(zhì)性的審查，即從申請人提供的初步證據判斷出有侵權行為存在而作出裁定，是否對程序正義構成威脅？由于相關(guān)規定用語(yǔ)的模糊性，導致了法院在對許多條文的理解和案件的認定上存在分歧，例如對于“即將實(shí)施的侵權行為”的認定缺乏確定的依據，對“難以彌補的損失”存在認定上的困難等問(wèn)題。
（二）引入訴前禁令制度的法理學(xué)分析
法律就像語(yǔ)言一樣，既不是專(zhuān)斷的意志，也不是刻意設計的產(chǎn)物，而是緩慢、漸進(jìn)、有機發(fā)展的結果。[4]一項法律制度的變動(dòng)外因的作用并不能使其一蹴而就，自身內力的推動(dòng)和長(cháng)期的歷史沉淀才是其主要原因。禁令制度在我國的最終確立也是如此。
1．訴前禁令制度的法律性質(zhì)是引人該制度的內在要求。訴前禁令制度在我國最先規定于修正的知識產(chǎn)權法中，這很容易使人對其性質(zhì)產(chǎn)生誤解，即簡(jiǎn)單地把訴前禁令視為受害人的一項實(shí)體請求權，而忽視其在程序上的救濟性和必要性。然而，訴前禁令是責令利害關(guān)系人為或不為某項民事行為，本質(zhì)上類(lèi)似于對某項民事行為的先予強制執行，大陸法國家往往將其歸于程序法上的行為保全措施。如《德國民事訴訟法》第8編將保全制度中的審理裁判程序與保全執行程序合一規定于“強制執行”編。[5]雖然我國首先將其規定在知識產(chǎn)權法上，從直接的法律淵源看，是民事實(shí)體法創(chuàng )制了訴前禁令制度，但不能由此而忽視或割裂這一程序性制度與民事訴訟法的天然聯(lián)系。因為不僅知識產(chǎn)權訴前禁令的司法解釋是以《民事訴訟法》第9章“財產(chǎn)保全和先予執行”為主要依據，而且修改后的《專(zhuān)利法》、《著(zhù)作權法》和《商標法》相關(guān)條文都毫無(wú)例外地使用了援引民事訴訟法有關(guān)規定的立法技術(shù)。[6]可見(jiàn)，訴前禁令在性質(zhì)上仍然是程序法規范，是由知識產(chǎn)權法所表達出來(lái)的一項訴訟救濟措施。[7]其在知識產(chǎn)權侵權案件中具有不可忽視的意義。首先，知識產(chǎn)權是一種無(wú)形財產(chǎn)權，它可以獨立于載體而存在。這一特征決定了權利人很難通過(guò)占有的方式來(lái)保護自己的權利，因此與其他一些權利相比，它更容易遭受侵害，盜竊他人的作品遠比從保險柜里盜取他人錢(qián)財容易。其次，智力成果雖然開(kāi)發(fā)艱難，但極易復制，依靠現代化的技術(shù)和設備，侵權復制品在極短的時(shí)間可以成千上萬(wàn)地產(chǎn)生，而且價(jià)廉物美。再次，知識產(chǎn)權是僅在法律規定的期限內受保護的權利。任何對其保護的拖延實(shí)質(zhì)上是變相地縮短保護期，勢必會(huì )傷害人們的科技創(chuàng )新精神。因此，訴前禁令制度是基于知識產(chǎn)權的自身特點(diǎn)而產(chǎn)生的一種程序性需求。從中也可以看出為何禁令制度在國外除了運用于知識產(chǎn)權領(lǐng)域，還廣泛適用于其他諸多法律領(lǐng)域，但我國目前僅限于知識產(chǎn)權領(lǐng)域。[8]
2．法律觀(guān)念的轉變是禁令制度引人的原生動(dòng)力。我國現行的法律規范基本上是傳統的行為模式和法律后果的結合，人們習慣于把法律作為解決糾紛的依據，并側重依靠事后救濟的威懾力來(lái)保護權利的實(shí)現。[9]隨著(zhù)改革開(kāi)放的不斷深入，市場(chǎng)經(jīng)濟所要求的及時(shí)性和效益性使人們逐漸意識到事前防范比事后救濟更具有優(yōu)越性。過(guò)去，當事人眼睜睜地看著(zhù)自己的權利即將被侵犯卻無(wú)法制止，他們只有等到切實(shí)的損害發(fā)生后，才可能為起訴找到正當的理由，法院成了一個(gè)糾錯機關(guān)，而防患于未然的重擔更多地落在這種行為模式本身的威懾力上。然而，這種威懾作用往往對行為端正的良民有效，但對那些利欲熏心的侵權者來(lái)說(shuō)，它不值一提，因為現實(shí)的利益總比遙遙無(wú)期的審判來(lái)得真切。而且，現行司法權合理擴張的要求在知識產(chǎn)權法領(lǐng)域尤為迫切。根據專(zhuān)利法、商標法等法律的規定，工商、專(zhuān)利、海關(guān)等管理機構只需具備一定的證據，就可以作出停止侵權的決定，甚至還可以收繳、沒(méi)收侵權工具及產(chǎn)品。如《商標法》第39條規定，有關(guān)工商行政管理部門(mén)有權責令侵權人立即停止侵權行為，而該法卻沒(méi)有授予法院這種權力。與這些機構相比，法院往往只能在判決時(shí)要求侵權人停止侵權并賠償損失，而不能在最有利的時(shí)機來(lái)制止、打擊侵權行為。所以，我國知識產(chǎn)權保護出現了一種怪現象，當事人情愿找工商、專(zhuān)利管理等部門(mén)處理，也不愿到法院去訴訟，這其中關(guān)鍵的一點(diǎn)是法院的保護措施不夠。因此，有必要對法院的權力進(jìn)行合理擴張。
二、訴前禁令制度在我國司法實(shí)踐中的探索
（一）全國法院實(shí)施訴前禁令的取樣分析
1．三大法修改后的前三年當事人申請訴前禁令比較積極，法院的支持率也比較高。據統計，2005年10月前，全國法院共受理知識產(chǎn)權訴訟禁令300件，支持176件，駁回申請23件，申請人撤回申請98件，實(shí)際支持率為88.89％。[10]主要原因是新制度剛出臺，法院的審查比較寬松，權利人的積極性較高。從地區來(lái)看，主要集中在廣東、山東、上海、江蘇、北京等經(jīng)濟發(fā)達地區，具體的受理數分別是廣東100件、山東77件、上海44件、江蘇33件、北京6件、浙江1件。[11]特別是廣東、山東兩省當時(shí)對這一制度的執行力度較大，直接導致了申請數量的增加。
2.2005年后全國法院受理訴前禁令申請數量處于低位徘徊狀態(tài)，與知識產(chǎn)權案件逐年上升的比例不協(xié)調。如受理禁令較多的廣東法院在2005年～2009年之間申請數每年基本上在5～24件之間波動(dòng)，在該省的所有知識產(chǎn)權案件中所占的比例極少（從具體的數據來(lái)看，2002年～2009年受理的知識產(chǎn)權一審案件分別是1053件、1465件、3199件、4257件、3644件、3989件、5312件和7152件，而禁令受理數分別是11件、54件、19件、21件、20件、24件、5件和11件）。[12]主要原因，一是訴訟禁令的執行問(wèn)題沒(méi)有得到有效解決，往往是權利人的申請得到了滿(mǎn)足，而被申請人的有關(guān)行為并沒(méi)有受到任何遏制，影響了權利人的積極性；二是目前我國的垃圾專(zhuān)利較多，所謂的“權利人”濫用專(zhuān)利權排擠競爭對手的現象比較普遍，法院對禁令持更加審慎的態(tài)度，在審查及擔保要求上更加嚴格。
3．從類(lèi)型上看，外觀(guān)設計專(zhuān)利和著(zhù)作權糾紛申請訴前禁令所占的比例較大。如筆者所在的佛山市中級法院2002年～2009年共受理禁令申請 104件，其中外觀(guān)設計專(zhuān)利權糾紛為87件，占申請總數的83.65％，著(zhù)作權糾紛12件，占申請總數的11.53％。這主要是因為時(shí)效性對這兩類(lèi)權利影響很大，一些產(chǎn)品的外觀(guān)設計具有明顯的流行季節性，更新極快；著(zhù)作權客體極易復制、極易傳播。因而這兩類(lèi)權利人申請禁令最具有必要性，其申請數量也理所當然多一些。
4．在結案方式上，裁定準許撤回申請的案件數量所占比例較大。如廣東法院在2002年～2009年之間共受理訴前禁令165件，其中撤回申請的有70件，占結案數的42.4％（發(fā)布禁令的占32.43％）。[13]撤回申請的原因，一是當事人在結案前已經(jīng)和解，這類(lèi)案件往往侵權事實(shí)比較清楚，被申請人有繼續生產(chǎn)、銷(xiāo)售的意愿，從而與申請人達成許可協(xié)議；二是申請人的證據不足或權利不穩定，要么明顯不符合條件，要么作出禁令后風(fēng)險極大，經(jīng)法院釋明后申請人撤回申請。
（二）國內法院處理訴前禁令申請在程序與標準上的探索
1．聽(tīng)證：法無(wú)規定時(shí)普遍采用
TRIPS協(xié)定第50條第4款并未要求法院在作出訴前禁令前必須進(jìn)行聽(tīng)證，而只是規定了于迫在眉睫的情形下，在頒發(fā)訴前禁令之后再通知被申請人并聽(tīng)取被申請人陳述的程序�！度舾梢幎ā穼Υ藛�(wèn)題的要求與TRIPS協(xié)定所規定的最低標準基本一致，只規定了禁令下達后及時(shí)通知被申請人和為其提供復議程序。但法院需要對有關(guān)事實(shí)進(jìn)行核對的，可以傳喚單方或雙方當事人進(jìn)行詢(xún)問(wèn)。這種視情況而定的詢(xún)問(wèn)與包含當事人陳述、舉證、質(zhì)證等內容的聽(tīng)證程序顯然是有區別的。因此，從我國的立法來(lái)看，我國并未實(shí)行訴前禁令的聽(tīng)證制度，但這并沒(méi)有妨礙實(shí)踐中法院對聽(tīng)證程序的積極嘗試。
據公開(kāi)資料，首先將聽(tīng)證程序運用于訴前禁令申請審查中的是佛山市中級法院，2002年該院共受理10件訴前禁令申請，在作出裁定前全部進(jìn)行了聽(tīng)證程序。聽(tīng)證的內容主要是通知雙方當事人到庭，圍繞訴前禁令的必要性進(jìn)行舉證和質(zhì)證，然后發(fā)表辯論意見(jiàn)。后來(lái)，全國許多法院借鑒了這一措施，部分省市還形成了指導性意見(jiàn)。[14]如山東、安徽等地均明確規定，必要時(shí)法院應召集當事人雙方舉行聽(tīng)證。[15]
2．時(shí)限：嚴格要求下的靈活運用
根據《若干規定》，當事人的申請符合法律規定的，法院應當在48小時(shí)內作出書(shū)面裁定。由于對“審查”的內涵沒(méi)有作出明確的界定，故實(shí)踐中法院對48小時(shí)的起算產(chǎn)生了三種不同的做法。一是以接受當事人申請為48小時(shí)的起算點(diǎn)；二是以申請人的申請經(jīng)初步審查符合法律規定的形式要件時(shí)為48小時(shí)的起算點(diǎn)；三是以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查后為48小時(shí)的起算點(diǎn)，實(shí)質(zhì)性審查以召集雙方當事人舉行聽(tīng)證為標志。
第三種做法目前被廣泛接受。因為根據實(shí)踐經(jīng)驗，法院接受申請后要在48小時(shí)內作出決定，只能是對申請人提出的證據進(jìn)行程序性的形式審查。即便如此，若把48小時(shí)的起算點(diǎn)定在當事人提交完整齊備的材料時(shí)，則在48小時(shí)內作出裁定盡管可行但還是有些倉促；如果將起算點(diǎn)定在當事人提出申請時(shí)，當事人還需補齊材料的話(huà)，48小時(shí)肯定是不夠的。如商標專(zhuān)用權糾紛案件的訴前禁令，法院接受申請人申請后，既要對申請人的書(shū)面申請狀進(jìn)行審查，又要對申請人的證據進(jìn)行審查，同時(shí)還需確定申請人應當提供的擔保數額，而要確定擔保數額又須考慮可能造成的損失等。顯然，在48小時(shí)內要解決這么多問(wèn)題是不可能的。
3．審查：模糊概念下的自由心證
對于“有證據證明他人正在實(shí)施或即將實(shí)施侵權行為”的理解，實(shí)踐中主要有兩種做法：一種是對申請人提供的證據僅應作形式審查，即審查申請人是否符合權利主體資格以及被申請人是否正在實(shí)施或即將實(shí)施被控侵權行為即可；另一種是對申請人提供的證據作出相對實(shí)質(zhì)性的審查，即從申請人提供的初步證據可以判斷出有侵權行為存在的合理性。第一種做法運用了與訴前證據保全相類(lèi)似的標準，其理由是，對于侵權是否成立的判斷必須通過(guò)完整的案件程序才能作出，要求申請人在訴前提供能證明侵權行為成立的證據過(guò)于苛刻；第二種做法的理由是，要求申請人提供的證據能夠初步證明有侵權行為存在的合理性，可以有效防止申請人濫用權利，以免無(wú)辜的被申請人受到損害。
對不可彌補的損失的理解，大量作出禁令的案件法官都存在如下推定：凡申請人的權利受到侵害的事實(shí)得以證明或申請人已就有效的權利受到侵害的事實(shí)具備勝訴的可能性，給申請人造成無(wú)法挽回的損害即得以推定。也有的法院將不可彌補的損害視為非金錢(qián)可彌補的損害，如果被申請人正在實(shí)施或即將實(shí)施的行為給申請人造成的損害可以金錢(qián)計算，并可以金錢(qián)賠償方法補救，一般不認為具有不可彌補的損害。如果申請人證明被申請人的行為構成對其非財產(chǎn)性利益的損害，如對名譽(yù)、商譽(yù)等構成不利，則難以彌補的損害即得以證明。此外，有的法院還會(huì )考慮被申請人將來(lái)的賠償能力。
4．復議：形同虛設下的盡力矯正
根據《若干規定》，禁令作出后當事人可以申請復議一次，但并沒(méi)有規定進(jìn)行復議的組織。實(shí)踐中出現了以下三種做法：一是對當事人的復議申請均由原合議庭復議；二是對當事人的復議申請由另行組成的合議庭復議；三是對前述兩種做法進(jìn)行了綜合改造，其做法是如果當事人申請復議時(shí)沒(méi)有提供任何新證據，則對禁令裁定的復議由另行組成的合議庭復議，如果當事人在申請復議時(shí)提供了新證據，則對禁令裁定還是由原合議庭復議。在法律沒(méi)有明確規定復議機關(guān)為上一級法院時(shí)，顯然第三種做法比較合理。因為由作出裁定的原合議庭對原有的材料進(jìn)行復議，很可能使復議形同虛設，無(wú)法對審查實(shí)施有效監督，如果由新組成的合議庭對裁定后出現新情況的原裁定進(jìn)行復議，很可能會(huì )降低復議的效率。
三、訴前禁令制度的未來(lái)走向
如前文所述，訴前禁令實(shí)質(zhì)上是由知識產(chǎn)權法表達的程序性規范，既然如此，其未來(lái)的設計就必須以程序的正當性為核心。理論界普遍認為程序正當性的核心要義至少應包括參與性、中立性、對等性、合理性、及時(shí)性等五個(gè)方面。[16]其運用于訴前禁令制度的設計，主要體現在如下幾個(gè)環(huán)節。
（一）通過(guò)完善的聽(tīng)證程序體現參與性
訴前禁令程序改造的關(guān)鍵性步驟就在于引人必要的聽(tīng)證程序。為了使聽(tīng)證作用落到實(shí)處，法官應及時(shí)召集雙方當事人對權利人的權利與被控侵權產(chǎn)品的技術(shù)特征做對比說(shuō)明，認真聽(tīng)取被申請人的抗辯理由和考慮社會(huì )公共利益等因素。同時(shí)，應當進(jìn)一步明確聽(tīng)證制度所涉及的訴訟程序、證據效力等各方面的問(wèn)題，從而使聽(tīng)證制度發(fā)揮有效作用。此外，還應在聽(tīng)證中實(shí)行質(zhì)證和辯論。質(zhì)證和辯論有助于當事人積極參與到訴訟程序中，也能有效防止司法的專(zhuān)橫與擅斷，消除當事人的不滿(mǎn)和疑慮，這是訴訟程序民主化的集中表現，也是裁判公正與合理的內在要求。對此，應建立質(zhì)證和辯論的以下規則：第一，確立當事人行使辯論權的范圍包括對訴前禁令的實(shí)體方面和程序方面上的爭議問(wèn)題；第二，質(zhì)證和辯論的形式包括口頭和書(shū)面形式；第三，明確未經(jīng)質(zhì)證和辯論的證據因缺乏有效性而不能作為裁定的依據；第四，人民法院應保障當事人充分行使質(zhì)證辯論權。（二）通過(guò)相對實(shí)質(zhì)性審查接近合理性
訴前禁令措施的功能在于及時(shí)阻止或預防他人實(shí)施侵權行為，因此，從設置的初衷來(lái)看，禁令所針對的首先是侵權行為，即侵權行為是否存在應是決定禁令是否正確的重要依據。從這個(gè)角度考慮，一項不經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查即做出的禁令，顯然有違禁令制度的立法本意。但知識產(chǎn)權訴訟專(zhuān)業(yè)性、技術(shù)性較強，案情也會(huì )隨審理進(jìn)程而發(fā)生不斷的變化，要求法官在申請人提供單方面證據后即迅速評判被申請人是否構成侵權，或是要求申請人在訴前即提供充分的證據證明侵權行為的存在，也確實(shí)存在不合理性。為解決兩者之間的矛盾，多數國家采取了如下的方式，即在審查申請人提供的材料時(shí)，將勝訴可能性納人審查范圍，但并不要求申請人提供的證據能清楚地、全面地證明被申請人的行為構成侵權，只要能初步證明侵權存在的合理性即可。[17]
從英美法院的實(shí)踐來(lái)看，美國法院對難以彌補損害的衡量依賴(lài)于對勝訴可能性的判斷上，英國法院則注重考慮被申請人的金錢(qián)賠償能力。[18]筆者認為，由于禁令制度在我國還處于完善階段，實(shí)踐經(jīng)驗難以與發(fā)達國家相比，所以，仍應對禁令采取嚴格的審查標準，但可適當借鑒國外成熟的經(jīng)驗。對于難以彌補的損害的舉證，申請人至少應提交其產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷(xiāo)售利潤以及市場(chǎng)份額減少的相關(guān)證明，或是被控侵權產(chǎn)品的銷(xiāo)售數量，用以初步證明申請人可能遭受的損失或是被申請人可能因侵權獲得的利潤。此外，還應綜合考慮被申請人的賠償能力，以及申請人受到的損害是否可以金錢(qián)來(lái)衡量等問(wèn)題。
（三）通過(guò)設定合理的審查時(shí)限保持及時(shí)性
及時(shí)性主要是防止程序不合理地持續或過(guò)分急速，進(jìn)而使相關(guān)利益長(cháng)期處于不確定狀態(tài)。首先，及時(shí)性要求防止程序被不合理地拖延。如果一項司法制度長(cháng)期以來(lái)過(guò)于拖延，就有可能使某項利益長(cháng)期得不到關(guān)注，從而使人產(chǎn)生被遺忘、被忽略、被蔑視的感覺(jué)。其次，程序及時(shí)性要求防止程序走得太快，過(guò)分急速的審判往往是法官帶著(zhù)預斷來(lái)審判，是先定后審，這樣就會(huì )使程序成為形式，走向非理性。
目前我國訴前禁令裁定是在緊迫情形下，為避免給申請人造成難以彌補的損害，及時(shí)有效地保護申請人的權利，法院不經(jīng)審理而依申請人的單方申請逕行做出的。顯然，48小時(shí)的審查時(shí)限只滿(mǎn)足了及時(shí)性所包含的不被拖延的要素，但如果真正嚴格執行，勢必大大影響裁定的質(zhì)量。經(jīng)過(guò)各地法院的多年探索，將審查時(shí)限定在15日內是比較科學(xué)合理的，這個(gè)時(shí)限既不過(guò)慢，也不過(guò)速，也與申請人的起訴時(shí)限保持了一致，避免了申請人因不起訴而法院撤銷(xiāo)禁令的多余之舉。
（四）通過(guò)禁令易于取消制度滿(mǎn)足平等性
賦予被申請人易于啟動(dòng)的申請撤銷(xiāo)或變更禁令的權利，是程序平等性的要求�！度舾梢幎ā芬幎水斒氯送ㄟ^(guò)復議程序解除禁令，以及法院在禁令做出后15日內，申請人不起訴及不依照要求追加擔保而解除禁令的情形。但僅有這些是不夠的，在此之外還應賦予被申請人申請解除或變更禁令的權利。
目前法院對訴前禁令申請的審查重點(diǎn)和難點(diǎn)在于侵權的可能性以及所受損失的難以彌補性?xún)蓚�(gè)方面。法院實(shí)質(zhì)上更關(guān)注禁令與判決結果的一致性，這種一致性也意味著(zhù)禁令的高度穩定性。正是由于擔心訴前禁令與審判結果發(fā)生差異，各地法院對訴前禁令的適用極為謹慎，訴前禁令的適用越來(lái)越低，這就影響了制度的功效。筆者認為訴前審查的標準要嚴格，但審查不是完全的實(shí)質(zhì)審理，只是一定程度上的實(shí)體審查，因此不宜以法院做出的訴前判斷與最終判決結果是否吻合作為判別訴前禁令是否恰當的標準。因為，從法理上看，禁令應當具有可變性，并不意味著(zhù)是實(shí)體裁判結果。另外，訴訟進(jìn)程和案件事實(shí)總是不斷發(fā)生變化的，為了適應變化，在做出裁決之后，必要時(shí)也可以對裁決進(jìn)行變更甚至撤銷(xiāo)。[19]如果裁決極難變更或撤銷(xiāo)，就意味著(zhù)裁決極難發(fā)生錯誤，所以，應當承認訴前禁令可能存在的不妥。也正因如此，才需要給受禁令影響的人提供充分的抗辯權，并賦予其在一定的期間內提出撤銷(xiāo)該禁令的權利。美國訴前禁令的欠缺穩定性和日本禁令易于取消的制度，也反映出這一理念。[20]
（五）通過(guò)上級法院的復議權保障中立性
當事人對法院給予或拒絕禁令，是否有上訴權，各國有不同的規定。美國判例法的原則是授予或拒絕中間禁令的裁決是可以上訴的。[21]在英國，不服高等法院中間裁決的上訴，原則上須經(jīng)高等法院許可，但在某些情形下不需要許可，如做出或拒絕做出禁令的裁決。在我國司法實(shí)踐中，一些法院對復議程序進(jìn)行了有益的探索，但流于形式的現象確實(shí)存在。況且法院在決定是否做出禁令時(shí)，已經(jīng)進(jìn)行了謹慎的考慮，疑難案件通常由集體討論決定，在此情況下，再由原合議庭進(jìn)行審查，確實(shí)難以保證被申請人的意見(jiàn)能夠被充分考慮。因此，有必要賦予上級法院的復議權，以確保程序的中立性。
首先，在《民事訴訟法》關(guān)于對妨害民事訴訟強制措施的規定中，有對罰款、拘留決定不服的可以向上一級法院申請復議的規定，可見(jiàn)，立法者對法院采取較嚴厲的強制措施時(shí)，傾向于由上級法院通過(guò)復議程序進(jìn)行監督。其次，TRIPS協(xié)定第50條第4款規定，法院在做出臨時(shí)措施并通知被告后，在合理的期限內根據被告的請求應提供復審（Review）。這里“Review”一詞包含了“上級法院對下級法院行為予以檢查”的意思。故對法院做出的禁令不服，向上級法院申請復議，同樣也符合TRIPS協(xié)定的要求。綜上兩點(diǎn)考慮，筆者認為，對當事人不服法院做出裁定的，可以在一定期限內（參照現行法律規定的10日）向上級法院申請復議一次，上級法院受理后，在一定期限內（因緊迫性及聽(tīng)證程序的進(jìn)行，以30日為宜）進(jìn)行審查，做出維持、撤銷(xiāo)、修改禁令的決定。
訴前禁令是知識產(chǎn)權權利人一項十分重要的救濟手段，但它同時(shí)又是一把雙刃劍，運用得當將使知識產(chǎn)權的保護更為完善，反之則會(huì )無(wú)端引發(fā)爭執甚至阻礙科技文化的發(fā)展。本文的研究只是對有關(guān)立法和司法實(shí)踐的粗略審視，構建并不斷完善我國的知識產(chǎn)權禁令制度，仍然有待于我國司法界及理論界作更多精細化的研究。
注釋:
[1]參見(jiàn)David M. Walker:《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第751頁(yè)。
[2]參見(jiàn)[德]K•茨葳格特、H•可茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第345～346頁(yè)。
[3]禁令分為訴前禁令和訴中禁令，訴中禁令在英美法國家被稱(chēng)為中間禁令，在大陸法國家被稱(chēng)為假處分，本文因篇幅所限僅研究最為典型的訴前禁令。
[4]See Herman Kantorowicz, Savigny and the Historical School of law, 53 Law Quarterly Review, 1937, p. 340.
[5]參見(jiàn)謝懷栻：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社2001年版，第254頁(yè)。
[6]參見(jiàn)湯維建等：《民事訴訟法全面修改專(zhuān)題研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第293頁(yè)。
[7]參見(jiàn)肖建國：《論訴前停止侵權行為的法律性質(zhì)》，《法商研究》2002年第4期。
[8]2000年7月1日實(shí)施的《中華人民共和國海事訴訟法》第四章規定，海事法院可以在起訴前或訴訟中根據海事請求人的申請，責令被請求人實(shí)施特定的作為或者不作為。但由于其適用范圍小，影響有限，并未引起社會(huì )的廣泛關(guān)注。
[9]參見(jiàn)徐靜村、劉榮軍：《糾紛解決與法》，《現代法學(xué)》1999年第3期。
[10]參見(jiàn)《最高人民法院副院長(cháng)曹建明在全國法院知識產(chǎn)權審判工作座談會(huì )上的講話(huà)—加強知識產(chǎn)權司法保護、優(yōu)化創(chuàng )新環(huán)境、構建和諧社會(huì )》, http: //law. baidu. com/pages/chinalawinfo/11/7/b6ccaf3a830877065322ee16c7b13125-0. html, 2011年8月15日訪(fǎng)問(wèn)。
[11]參見(jiàn)蔣志培:《2005年8月在知識產(chǎn)權司法保護理論與實(shí)務(wù)培訓班上的講話(huà)》，轉引自馬躍飛：《完善我國知識產(chǎn)權禁令制度的思考》,2005年中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，第22頁(yè)。
[12]參見(jiàn)廣東省高級人民法院民三庭課題組：《知識產(chǎn)權訴訟禁令制度問(wèn)題與對策》，《法庭》2011年第1期。
[13]同上注。
[14]參見(jiàn)朱和慶：《知識產(chǎn)權司法保護理論與實(shí)務(wù)》，知識產(chǎn)權出版社2007年版，第8～24頁(yè)。
[15]參見(jiàn)《山東省高級人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權民事糾紛案件采取訴前禁令、訴前證據保全和訴前財產(chǎn)保全措施若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第11條以及《安徽省高級人民法院關(guān)于訴前停止侵犯知識產(chǎn)權行為有關(guān)法律適用問(wèn)題的實(shí)施意見(jiàn)》第25條，http://law.baidu.com/pages/chinalawinfo/1703/3/baa49bceba84110e8d620e74c4d70f82-0.html.2011年8月15日訪(fǎng)問(wèn)。
[16]See Michael D. Bayles, Principles of Law, Reidel Publising Company, 1987, p. 32.
[17]參見(jiàn)李德山：《臨時(shí)禁令在美國專(zhuān)利侵權訴訟中的適用》，《知識產(chǎn)權》1999年第5期。
[18]See Detroit News. Pub. Ass’n v. Detroit Typo. Un. No.18, 471 F. 2d 872（6th Cir.1972）．
[19]參見(jiàn)楊榮馨：《民事訴訟原理》，法律出版社2003年版，第642頁(yè)。
[20]參見(jiàn)劉晴輝：《正當程序視野下的訴前禁令制度》，《清華法學(xué)》2008年第4期。
[21]參見(jiàn)張茂：《美國國際民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第262頁(yè)。
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