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淺析互聯(lián)網(wǎng)+環(huán)境下商標近似標準的認定論文
1 “互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境下《商標法》第五十七條第二款所引發(fā)的爭議
商標的存在是為經(jīng)營(yíng)者推廣商品和服務(wù)，幫助消費者辨別和選擇不同種類(lèi)的商品或服務(wù)。2013年《商標法》對第五十七條第二款進(jìn)行了修訂，在判斷近似商標侵權的條件中增加了“造成相關(guān)公眾混淆”的新標準。但“近似商標”判斷標準的表面化和符號主義的問(wèn)題仍未得到解決，導致實(shí)踐中具體法條應用的含糊。然而，相關(guān)案件的頻發(fā)反映出在網(wǎng)絡(luò )時(shí)代中，堅持采用符號化保護的“商標標識近似”的判斷標準容易引起商標侵權理論與實(shí)踐的錯位。
1. 1 “互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境下商標侵權案件頻發(fā)
據統計從2011 年到2015 年止，海淀法院新收商標侵權案件共670 件，涉網(wǎng)絡(luò )商標侵權121 件，占全部商標侵權案的18. 1%。自2015 年以來(lái)，受立案登記制及國家推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+”戰略的影響，該類(lèi)案件數量增長(cháng)明顯�？梢灶A見(jiàn)，在未來(lái)相當長(cháng)的時(shí)期內，涉網(wǎng)商標侵權案件數量將繼續保持持續增長(cháng)的態(tài)勢。其中引起廣泛爭論的案件有: 2014 年中國首例P2P 平臺商標侵權案; 合肥伍伍壹網(wǎng)絡(luò )科技服務(wù)有限公司訴上海拍拍貸金融信息服務(wù)有限公司侵犯其“PPDAI”“拍拍貸”等注冊商標案; 此外，2016年3 月北京海淀法院受理了小米科技有限責任公司與小米e 貸網(wǎng)站間“小米、MI、XIAOMI”商標侵權案。
1. 2 判斷商標近似侵權標準的法律思考
類(lèi)似的商標近似侵權案件頻發(fā)引起對《商標法》第五十七條第二款中存在問(wèn)題的思考。首先，《商標法》第五十七條第二款以及相關(guān)司法解釋規定中，強調商標具體形態(tài)比較，忽略了商標法的本質(zhì)目的。商標法存在的意義就是: 其一，規制市場(chǎng)中混淆消費者的行為; 其二，保障消費者正確識別商標所承載的產(chǎn)品信息; 其三，確保市場(chǎng)的自由競爭。而第五十七條第二款的規定未能滿(mǎn)足禁止市場(chǎng)惡意競爭行為，防止產(chǎn)品搭便車(chē)的現象。該規定在“互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境下彈性適用能力變差，不利于應對新型商標形態(tài)出現的侵權狀況。其次，解釋中對于商標“顯著(zhù)性和知名度”的原則間接表明: 近似商標侵權保護的對象是馳名商標。這一方面造成對于普通商標權益保護的缺失，法律的公平正義原則難以得到守護; 另一方面，對于難以認定的馳名商標來(lái)說(shuō)，此法條的適用對象不具有普遍性。更重要的是過(guò)于重視商標知名度可能導致該商品市場(chǎng)支配地位的濫用，進(jìn)而造成市場(chǎng)秩序的混亂。再次，對于認定混淆的“相關(guān)公眾”的理解存在爭議。傳統理論認為: “相關(guān)公眾”的范圍在“正向混淆”案件中，必須包括在后商標使用人的潛在消費者; 但“反向混淆”案件中可以包括在先商標使用人的潛在消費者。方向不同的證據調查范圍使得當事人在舉證時(shí)出現困難，證據的證明力也受到質(zhì)疑和削弱。此外“互聯(lián)網(wǎng)+ ”模式下創(chuàng )新產(chǎn)業(yè)與傳統互聯(lián)網(wǎng)計算機產(chǎn)業(yè)區分的標準不清，導致“混淆”的證明對象不清，增加當事人舉證難度。
2 對《商標法》第五十七條第二款的法律分析
2. 1 現存近似商標侵權判斷的法律標準
《中華人民共和國商標法司法解釋》中規定判斷商標近似侵權需遵循: 第一，是否構成在類(lèi)似商品上使用相同或類(lèi)似商標; 第二，是否容易導致相關(guān)公眾發(fā)生混淆。其中“導致相關(guān)公眾發(fā)生混淆”是指:使相關(guān)公眾一般認為其與原商標或原商品存在特定聯(lián)系、容易造成混淆。除此之外，判斷商標近似侵權還應依照以下原則: 首先，以相關(guān)公眾的一般注意力為準; 其次，對商標外觀(guān)的辨別既要全面比對又要對核心部分進(jìn)行比對; 再次，強調商標顯著(zhù)性和知名度。而商標法的核心旨意之一就是保護消費者免于遭受近似商品或服務(wù)的混淆，幫助消費者正常識別商標代表的信息做出購物決策。由此說(shuō)明，商標法的本質(zhì)目的是保護商標背后所承載的商業(yè)價(jià)值。然而，《商標法》第五十七條第二款中僅有對商標標識保護的規定，顯然未能與《商標法》原旨相呼應。
2. 2 第五十七條第二款中相關(guān)法律問(wèn)題分析
2. 2. 1 “互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境下商標近似判斷標準模糊
對于商標近似侵權判斷標準，有學(xué)者主張應同日本一樣，采用“商標標識近似理論”; 有學(xué)者主張順應國際通行的“商標混淆可能性理論”; 還有學(xué)者主張采用“商標聯(lián)想理論”以及“商標淡化理論”。在中國《商標法》過(guò)去3 次的修訂中，僅2013 年的修訂加強了對商標專(zhuān)用權的保護，增加了判斷商標近似侵權的又一項標準———“造成相關(guān)公眾混淆”。該款的修改表明立法者對堅持唯一商標標識近似理論立場(chǎng)的動(dòng)搖，同時(shí)也反映出原《商標法》對商標近似侵權判斷的標準中，缺乏對商標法精神的體現。在實(shí)踐中，不論是“拍拍貸”案或“小米”商標案，都表明商標近似的核心多放在商標標識本身，而忽略了造成消費者混淆以及導致企業(yè)實(shí)際受損的狀況。在各產(chǎn)業(yè)灰色地帶增多的“互聯(lián)網(wǎng)+ ”環(huán)境中，模糊的標準不僅讓當事人難以把握導致糾紛增多，即使是判案法官也難以拿捏相關(guān)規定。
2. 2. 2 僅重視馳名商標保護的原則有失偏頗
第五十七條第二款中對“顯著(zhù)性，知名度”原則的強調，再加上第十三條的規定: “為相關(guān)公眾所熟知的商標，持有人認為其權利受到侵害時(shí)，可以依照本法規定請求馳名商標保護�！敝苯颖砻髟摽顚︸Y名商標的特別保護。該款模仿了《TRIPS 協(xié)議》的商標淡化理論，防止非權利人借助馳名商標在公眾心目中的良好形象，將馳名商標用在非競爭產(chǎn)品上，從而利用該商標的身份或聲譽(yù)。自然，商標法需要考慮適用對象的價(jià)值，馳名商標的市場(chǎng)價(jià)值高、影響范圍廣，對其專(zhuān)門(mén)規制有利于提高法律效率。但是，“微信”商標的三方爭奪訴訟，知名應用“西柚”被迫更名“美柚”的案件，交友“陌陌”與婚慶“陌陌”二者商標等等類(lèi)似商標近似侵權案件的發(fā)生，說(shuō)明該款其一破壞了法律調整對象的普遍性; 其二“知名度”的標準沒(méi)能得到量化證明，馳名商標認定困難的實(shí)際情況被忽略，在“商標知名度高= 馳名商標”等式不成立的情況下，眾多商標將不能受到法律保護;其三，若僅照顧馳名商標的價(jià)值，在“互聯(lián)網(wǎng)+ ”環(huán)境下的創(chuàng )新類(lèi)商品或服務(wù)發(fā)展的空間和積極性將受到阻礙。
2. 2. 3 “混淆”標準的模糊造成當事人取證困難
“造成混淆”的兩種情形中核心主體是“相關(guān)公眾”。國家工商行政管理總局出臺的《馳名商標認定和保護規定》中“相關(guān)公眾”包括與使用商標所指示的某類(lèi)商品或服務(wù)有關(guān)的消費者，制造前述產(chǎn)品的其他經(jīng)營(yíng)者以及其所涉及的銷(xiāo)售者和相關(guān)人員。然而，最高人民法院法出臺的司法解釋中卻只包括了消費者和經(jīng)營(yíng)者，對銷(xiāo)售者不做要求。對“相關(guān)公眾”的界定，是否有空間或者數量上的限定，證據中樣本基數如何，證據的證明力如何認定等規定空白。同時(shí)，對于商標近似所依據的《第10 版類(lèi)似商品或服務(wù)分類(lèi)表》中，未能清楚區分“互聯(lián)網(wǎng)+”模式產(chǎn)業(yè)與傳統互聯(lián)網(wǎng)計算機產(chǎn)業(yè)，“造成混淆”的對象因此被模糊。一系列問(wèn)題致使當事人在舉證時(shí)遭遇困難。在“拍拍貸”一案中，僅憑法官主觀(guān)認定二者商標構成近似，缺乏造成混淆的證據，原告主張的財產(chǎn)及商譽(yù)損失并無(wú)證據佐證。同樣，盡管小米科技列舉小米金融以吸收存款平臺已撮合融資92873.86 元，為客戶(hù)賺取收益98543. 32 元等具體數據，但缺乏證據證明“造成相關(guān)公眾混淆”。僅憑法官肉眼判斷和商標的實(shí)際使用就判定產(chǎn)品近似侵權，未免論據單薄。
3 “互聯(lián)網(wǎng)+”環(huán)境下商標近似標準的認定
3. 1 明確防止惡意競爭的本質(zhì)目的
商標的爭奪實(shí)質(zhì)上是產(chǎn)品市場(chǎng)占有率的較量。法規中突出對比商標感官的相似卻缺少商標原義的規制，顯然有種因小失大的感覺(jué)。故此，在法規中除規定“相似”具體證明方式外，還需將經(jīng)營(yíng)者主觀(guān)意圖納入考慮。最后，還需將因商標近似侵權獲得的不法利益納入賠償數額參考中來(lái)。若侵權后果的發(fā)生是既有被告人主觀(guān)故意，同時(shí)也在客觀(guān)上造成了較大的經(jīng)濟損失，即可依據《商標法》《反不正當競爭法》甚至是《刑法》的相關(guān)規定處理; 若實(shí)施侵權行為主觀(guān)上是過(guò)失，客觀(guān)上卻造成對方產(chǎn)品或市場(chǎng)份額有較大損失的，則可以由雙方當事人自行協(xié)商解決; 若侵權行為發(fā)生后雙方損失較小則應先由雙方協(xié)商，協(xié)商不成的，在先使用的一方獲得商標所有權。
3. 2 擴大商標近似侵權的保護范圍
對于侵犯商標專(zhuān)用權而言，不論是馳名商標還是一般商標都應給予保護。為杜絕經(jīng)營(yíng)者破壞市場(chǎng)秩序的行為，更有效的解決方式是: 其一，依據商品或服務(wù)受到損害的程度規定各自的賠償額度，而非依據知名度。對于主張商品受損害程度廣的馳名商標，需證明侵權方的惡意性以及相關(guān)損失的具體數額。其二，依據商標使用時(shí)間的先后確定商標的所有權歸屬。此時(shí)，既排除了經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位的情形，又維護了相關(guān)的市場(chǎng)秩序; 同時(shí)，還兼顧法律的公平和效率原則，保全司法公信力，最終將有利于經(jīng)濟更長(cháng)遠的發(fā)展。
4 小結
在信息得到充分交流的“互聯(lián)網(wǎng)+”模式中，面對商標權糾紛增多的社會(huì )環(huán)境，首先，需要強調制定商標法的初始目的，判斷商標近似侵權時(shí)不僅依據商標外觀(guān)的相似，還需了解商標的使用價(jià)值，明確產(chǎn)品的性質(zhì)，考慮是否存在混淆消費者、破壞市場(chǎng)秩序的行為。其次，《商標法》第五十七條第二款中過(guò)于重視保護馳名商標的傾向，破壞了法律公平正義的原則，對此應擴大近似侵權的保護范疇。再次，“混淆相關(guān)公眾”的判斷標準在實(shí)踐中引發(fā)理解的差異導致判案依據單薄，對此應量化“混淆”的證明內容，區別“互聯(lián)網(wǎng)+”模式下的產(chǎn)品與傳統互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品。法規中有關(guān)商標近似侵權的判斷標準呈現出逐漸細化的趨勢，隨著(zhù)對該問(wèn)題的探討，相信今后在有關(guān)商標侵權的判斷中將會(huì )有更準確、更詳細的標準來(lái)指導實(shí)踐中遇到的問(wèn)題。
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