- 相關(guān)推薦
量身打造中國私募基金的組織形式
1.公司制的私募基金公司制的私募基金是依公司法組織起來(lái)的，資金來(lái)源主要是和其他機構法人。由于企業(yè)的閑置資金一時(shí)找不到合適的產(chǎn)業(yè)投資項目，加上銀行利息低，把目光投向靈活性強、保密性好、投資回報高的私募基金。公司制私募基金有完整的公司架構，運作比較正式和規范。公司制私募基金在能夠比較方便地成立。半開(kāi)放式私募基金也能夠以某種變通的方式，比較方便地進(jìn)行運作，不必接受?chē)栏竦膶徟捅O管，投資策略也就可以更加靈活。
2.契約式私募基金
契約式基金的組織結構比較簡(jiǎn)單，一般在暗中操作，不具備地位。目前市場(chǎng)上存在的“工作室”、“私人間基金”多為這種形式。其資金來(lái)源主要是個(gè)人資本。由于個(gè)人投資者缺乏投資經(jīng)驗及時(shí)間等原因，以書(shū)面或口頭協(xié)議的方式委托工作室或有良好投資記錄的朋友，直接代為理財。具體的做法是：證券公司作為基金的管理人，選取一家銀行作為其托管人，募到一定數額的金額開(kāi)始運作，每個(gè)月開(kāi)放一次，向基金持有人公布一次基金凈值，辦理一次基金贖回；為了吸引基金投資者，盡量降低手續費，證券公司作為基金管理人，根據業(yè)績(jì)表現收取一定數量的管理費。其優(yōu)點(diǎn)是可以避免雙重征稅。
二、私募基金現有組織形式存在的缺陷
一是基金管理公司、契約受托人不是利益主體，缺乏激勵與制約機制，投資者不能直接參與運作，造成主體缺位。
為了吸引客戶(hù)，各類(lèi)資產(chǎn)管理公司、咨詢(xún)公司大都對投資者作出了最低回報的承諾，即使是一些工作室在與客戶(hù)簽定口頭協(xié)議時(shí)也會(huì )有類(lèi)似保證本金的安全、保證年終收益率等承諾。然而，由于目前私募基金承諾的年終收益率大多在10%至30%之間，這個(gè)承諾的收益大大超過(guò)了銀行存款利率。所以，有關(guān)專(zhuān)業(yè)人士指出，含有承諾的私募基金嚴重違反了有關(guān)法律法規，實(shí)際上近乎非法集資了。在這種情況下，即使有書(shū)面合同文本，委托人、受托人的利益也難以得到法律保護。這就容易導致各種糾紛的出現。這種方式還容易演變?yōu)楦呦埓婊蚍欠Y，破壞系統的穩定。信息披露的不充分和不及時(shí)，容易導致投資者無(wú)法有效監控管理方，蘊藏著(zhù)較大的道德風(fēng)險。
從國際經(jīng)驗來(lái)看，資產(chǎn)管理中的保本、保底的做法很少見(jiàn)，且受到極為嚴格的法律管制。但是，我國目前的信用環(huán)境和投資環(huán)境與國外存在較大差異：投融資市場(chǎng)并不規范、關(guān)聯(lián)交易和黑箱操作在一定程度上存在、商業(yè)信用體系也未能有效建立起來(lái)，這些都不利于保護資產(chǎn)委托人的利益。在這種情況下，保本、保底的做法就逐漸流行起來(lái)。一些資質(zhì)較差的機構進(jìn)行虛假承諾，或者資產(chǎn)管理機構進(jìn)行超出保證能力的高風(fēng)險投資，故意夸大收益率，結果導致保底、保本名不符實(shí)。
二是契約雙方合作關(guān)系不受法律保護，極易產(chǎn)生委托代理風(fēng)險。
對于一些小私募基金，如工作室，雙方完全憑一種私人間的信任關(guān)系建立起委托關(guān)系，大多只有口頭協(xié)議，根本沒(méi)有正式的文本合同。因此，雙方的合作關(guān)系就無(wú)法受到法律保護。例如，在委托理財中出現資金被騙的情況時(shí)有發(fā)生，由于缺乏有效證據表明資金的所有權，委托人往往不得不吞下苦果。其中一個(gè)關(guān)鍵的是，在激烈的競爭下，客戶(hù)提出的保證收益率也越來(lái)越高，而這些小私募基金管理人往往被迫接受。然而，要想達到如30%的年收益率談何容易，給管理人造成的經(jīng)營(yíng)壓力也相當大，這導致出現虧損或未能達到盈利要求的情況也越來(lái)越多。在口頭協(xié)議下，這樣的糾紛無(wú)法得到有效的解決，從而不利于維護各方的利益。
三是雙重稅賦制約公司制私募基金的。
對大型私募基金來(lái)說(shuō)，如果采用一個(gè)專(zhuān)用賬戶(hù)來(lái)運作，由于風(fēng)險較高，難以獲得投資人的認同。這樣，它們往往不得不采用公司制形式，所以運營(yíng)成本相對較高。目前，這類(lèi)公司型私募基金實(shí)際上面臨著(zhù)雙重納稅的問(wèn)題：既要繳納33%的企業(yè)所得稅，同時(shí)在分紅時(shí)還要繳納個(gè)人所得稅，另外還得面臨著(zhù)作為公司要應付的年檢等一大堆麻煩事情。顯然，這部分私募基金的運營(yíng)成本要比公募基金高出許多。
四是公司制私募基金雖具法律保護，但主體缺位時(shí)因消息泄露建有老鼠倉。
“老鼠倉”的操作是指委托方和操作方在第三方（一般是證券公司營(yíng)業(yè)部）的介入下簽訂協(xié)議，雙方按一定的比例出資，操作方負責操作，但沒(méi)有提款的權力，以保證資金安全。證券公司方負責監督操作，如“老鼠倉”內的資金損失超過(guò)一定比例（如15%），或者是接近操作方的出資量，證券公司會(huì )通知委托方，由委托方和操作方協(xié)商，或是就此平倉，損失由操作方承擔，或是操作方增資繼續操作，直到協(xié)議期滿(mǎn)。協(xié)議期一般為半年或是一年。
“老鼠倉”到期后，雙方按照協(xié)議分配所得。分配方式一般有三種：純保底、純分成、保底分成。如采用純保底方式，委托方的收益一般在8%-10%，其余收益為操作方所得；如采用保底分成，保底收益一般為6%-8%，超出部分二八或是三七開(kāi)，操作方得大頭；如采用純分成，分成比例可以達到五五開(kāi)。例如，總量350萬(wàn)元的“老鼠倉”，如收益在30%，按五五開(kāi)純分成方式，委托方、操作方的收益均為50萬(wàn)元左右，委托方收益率為17%，而操作方則高達100%，達到了借雞生蛋的目標。證券公司則因為資金交易量的增加而增加了傭金收入。
五是中國私募基金利益分配缺乏外部監管，制度上存在漏洞，不利于私募基金健康、穩定發(fā)展。
盡管地下私募基金用自己的辦法解決了持有者與管理者之間的利益分配問(wèn)題，但是，大投資者之間的利益分配仍然存在制度上的漏洞。一位從業(yè)多年的私募基金管理者稱(chēng)，雖然采用了西方基金的做法，有一套監管的方案，財務(wù)、市場(chǎng)、調查等完全分開(kāi)，但地下基金做到一定大的規模，管理者從自己利益考慮，稍稍偏向于其中一位大投資者就可獲巨利，這樣就容易引起大投資人之間的沖突。因此，基金做大了又沒(méi)有外部監管，問(wèn)題遲早會(huì )發(fā)生，并可能引發(fā)連鎖反應，波及的范圍會(huì )較大。這位人士承認，地下私募基金越大，越是需要合法的外部監管。
三、制度創(chuàng )新：量身打造私募基金的組織形
隨著(zhù)國民的持續，個(gè)人資產(chǎn)數量的大幅增加，尋找有效的投資途徑實(shí)現增值，是私募基金產(chǎn)生和發(fā)展的必然。中國私募基金發(fā)展有其特殊的沿革和現狀，筆者認為，當前私募基金存在的種種的解決，關(guān)鍵在于通過(guò)修改《公司法》和制訂《投資基金法》，建立中國有限合伙制，承認它是一種組織形式，賦予地位，并制訂游戲規則，建立主體激勵與制約機制。
1.完善投資基金法，建立中國私募基金的有限合伙制。
我國《證券投資基金管理暫行辦法》頒布于1997年11月，而后未有修改，近日又頒布了《開(kāi)放式證券投資基金試點(diǎn)辦法》。這兩部法規由于缺乏《投資基金法》的指導，因此是不完善的，同時(shí)這兩部法規與已頒布的《公司法》、《證券法》存在眾多沖突，是必須解決的法律問(wèn)題。例如，我國《證券法》第四章第七十九條規定：“通過(guò)證券交易所的證券交易，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份的5%時(shí)，應當在該事實(shí)發(fā)生之日起三日內，向國務(wù)院證券監督管理機構，證券交易所作出書(shū)面報告，通知該上市公司，并予以公告：在上述規定的期限內，不得再行買(mǎi)賣(mài)該上市公司的股票�！钡捎谄跫s型基金的法人主體不明確，因此多次出現單個(gè)基金或關(guān)聯(lián)基金持有一家上市公司的股票5%以上時(shí)，未做公告。而對于此類(lèi)事件，由于缺乏法律依據，因此也難以進(jìn)行評判。又如，從我國基金業(yè)的發(fā)展來(lái)看，基金的組織模式將走向多樣化，公司型基金和有限合伙制基金必將出現，前者不設監事會(huì )的慣例和《公司法》的有關(guān)規定相抵觸，而有限合伙制則超出了我國現有《合伙企業(yè)法》的規定范疇。
我國個(gè)人信用體系不完善，私募基金一直在“灰色地帶”運作，缺乏道德風(fēng)險和政策風(fēng)險的規避機制。結合本文對中國私募基金的現狀，筆者認為量身打造中國私募基金組織形式，建立中國私募基金有限合伙制，管理層面應借鑒國外組織模式，并對這一模式實(shí)施制度創(chuàng )新。
(1)修改主要合伙人必備的資質(zhì)條件，提高門(mén)檻。國、境外主要合伙人出資額為1%的慣例，設計中國私募基金的有限合伙制，其主要合伙人出資額應大于1%，不高于30%，而我國現有私募基金的合伙人出資額實(shí)際上平均已經(jīng)達到30%。
(2)提高私募基金從業(yè)人員資質(zhì)條件，從嚴組織考核、審查，嚴把注冊關(guān)，以防范私建老鼠倉之類(lèi)的道德風(fēng)險。筆者認為，管理層面還可以禁止多頭開(kāi)戶(hù)，并通過(guò)開(kāi)戶(hù)實(shí)名制規范從業(yè)行為。
禁止保底分紅，通過(guò)捆綁經(jīng)營(yíng)實(shí)現運作基金利益一體化。國外的老虎基金、量子基金采用捆綁經(jīng)營(yíng)，一般合伙人在利益機制上都是均衡的。我國目前私募基金由于采用不同的保底分紅方案，難免厚此薄彼，這實(shí)際上違背了作為一般合伙人的地位平等的合伙制原則。
2.平等對待公募、私募基金，創(chuàng )造平等競爭環(huán)境，促進(jìn)基金業(yè)良性競爭
目前我國的基金大都是公募，而對私募基金沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的法律法規進(jìn)行規范，使得實(shí)際運作缺乏法律依據，從而不利于私募基金的全面發(fā)展和民間資本的啟動(dòng)以及對我國產(chǎn)業(yè)結構升級發(fā)揮促進(jìn)作用，因此，對私募或特定的中小型基金應有明確規定，應允許中外合作、合資的中小產(chǎn)業(yè)投資基金進(jìn)入中國，對這類(lèi)基金不設門(mén)檻，讓市場(chǎng)來(lái)選擇。同時(shí)也要在基金管理業(yè)中引入良性競爭機制，制定相關(guān)法律法規，設立基金制度從核準制向注冊制過(guò)渡，允許所有有條件、夠資格的主體參與基金管理業(yè)，使該行業(yè)充分市場(chǎng)化。只有減少人為的經(jīng)營(yíng)與投資進(jìn)入門(mén)檻，消除各種制度障礙，才能實(shí)現公平競爭、優(yōu)勝劣汰以及投資人、托管人、管理人三方的利益最大化。
3.完善有關(guān)基金從業(yè)行為規范和有效的約束機制。
已有相關(guān)法律法規對基金管理人和托管人的從業(yè)行為作了一定的約束，但這些約束往往缺乏實(shí)質(zhì)性的意義，處罰的力度也不夠大，使其違規經(jīng)營(yíng)的機會(huì )成本較小，增加了引發(fā)道德風(fēng)險、違規經(jīng)營(yíng)的可能性，從而導致基金投資人的利益受到損害。因此對現有和待制訂的法律法規中有關(guān)對基金管理人和托管人的責任和約束條款加以修訂并制訂切實(shí)可行的實(shí)施細則，使基金持有人的利益得到最大的保護。同時(shí)可以考慮將基金管理人和托管人的利益與基金投資人利益相捆綁。例如可在修改目前我國《合伙企業(yè)法》和《公司法》的基礎上，成立有限合作制基金，基金管理人和基金托管人可以普通合伙人的身份參與基金并負責對基金進(jìn)行管理，同時(shí)對償債業(yè)務(wù)負連帶的無(wú)限責任，而一般投資者可以作為有限合伙人的身份參與基金，對償債業(yè)務(wù)負連帶的有限責任。同時(shí)，基金管理人每年向投資者收取基本費率和贏(yíng)利費率相結合的管理費用。這樣，基金投資的效益首先到基金經(jīng)理人的利益，而且如果由于他的失誤導致基金資不抵債，那么他必須用自己的其他資產(chǎn)去彌補損失，基金經(jīng)理同時(shí)也要承擔相應的賠償責任，這就使風(fēng)險和收益完全對稱(chēng)，從而有效地弱化道德風(fēng)險，達到基金當事人多方利益與風(fēng)險的共享，切實(shí)保護投資者利益。
4.完善基金信息披露的立法。
目前基金業(yè)相關(guān)法律法規中對其信息披露也作了大量規定，但其披露要求是相對寬松的，例如《證券投資基金管理暫行辦法》實(shí)施準則第五號第十一條第四款規定：“投資組合公告每季公布一次，應披露基金投資組合分類(lèi)比例，及基金投資按市值的前十名股票明細。公告截止日后15個(gè)工作日內，基金管理人應編制完投資組合公告，經(jīng)基金托管人復核后予以公告，同時(shí)分別報送中國證監會(huì )和基金上市的證券交易所備案。而15個(gè)交易日后其公布的投資組合是否有意義尚為值得商榷的問(wèn)題。另外相關(guān)法律法規中缺乏有關(guān)基金關(guān)聯(lián)交易內容的披露規范。目前我國的13家基金管理公司的發(fā)起人主要是證券公司、信托投資公司，同時(shí)現在一家基金管理公司所管理的基金平均在3家以上，因此基金與管理人和發(fā)起人以及同一基金管理人旗下所管理的基金之間難免出現關(guān)聯(lián)交易現象。
【參考】
[1] 《開(kāi)展私募基金業(yè)務(wù)的構想》，《證券時(shí)報》，2003年1月。
[2] 伍純：《中國私募基金需要制度創(chuàng )新》，《中國經(jīng)濟導報》2001年5月。
[3] 安邦咨詢(xún)等：《私募基金合法化流產(chǎn)，未來(lái)將何去何從》，《財經(jīng)時(shí)報》2002年7月15日。
[4] 趙杰：《7000億私募基金向何處》，《國際金融報》2002年8月5日。
【量身打造中國私募基金的組織形式】相關(guān)文章：
我國私募股權基金準入監管制度研究03-22
如何打造中國券商的核心競爭優(yōu)勢03-18
養老基金的國外投資：國際經(jīng)驗與中國的選擇12-09
論獨立審計組織形式03-24
“觀(guān)念權利”在古代中國的缺失-從文化根源的比較視角論私權的03-20
團隊工作是否是最佳的組織形式03-22
論現代企業(yè)組織形式與所得課稅03-24